臺灣臺東地方法院民事判決 107年度簡上字第46號上 訴 人 林容芝訴訟代理人 林奎佑
李泰宏律師被上訴人 陳美蓉
蒲宣成共 同訴訟代理人 許仁豪律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國107年8月16日本院臺東簡易庭106年度東簡字第171號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院合議庭於民國109年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認上訴人就被上訴人蒲宣成所有坐落臺東縣○○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖二所示編號Ａ部分面積二四七點九六平方公尺之土地有通行權存在。被上訴人不得在該部分土地有妨礙上訴人通行之行為。
變更、追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按第二審當事人如有經他造同意之情形時，得為訴之變更、追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第 1項第1款定有明文。而當事人在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，固為同法第446條第1項所規定，但依同法第463條準用同法第255條第2項之規定，他造於此項訴之變更、追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意變更、追加（最高法院29年渝上字第359號判例、85年度台抗字第307號、89年度台抗字第133號裁定意旨參照），而上開同法第446條、第463條等第二審程序規定，依同法第436條之1第3項於簡易訴訟之上訴程序準用之。又第二審當事人訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，在第一審原訴之訴訟繫屬，即應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判，亦不得於准許變更之訴後，復廢棄改判或將上訴駁回（最高法院71年台上字第4014號判例、81年度台上字第24號、84年度台上字第868號、91年度台上字第1845號、95年度台上字第445號、97年度台上字第61號判決意旨參照）。
二、查上訴人於原審之請求，有關確認通行權部分，原為以先備位聲明如下揭貳、一、所示，而其原審之訴為原審判決駁回後，其已於上訴人理由狀將原審聲明變更、追加為請求確認如該狀附圖（見本院卷一第23頁）甲、乙、丙三條路線中，擇一有通行權存在（見本院卷一第19頁）。本院審理期間分別於108年7月17日、109年6月24日至現場進行複丈測量，上訴人再依上開測量之結果變更其聲明為如下揭貳、三、所示。而上訴人固分別為上揭訴之變更、追加。惟被上訴人對上訴人訴之變更、追加並未表示異議，而為本案之言詞辯論，是上訴人所為訴之變更、追加，應予准許。且揆諸前揭說明，上訴人變更追加前之原審聲明因而視為撤回，本院僅需就變更追加後之新訴為審判，不得就第一審之原訴更為裁判，上訴人雖於上訴聲明仍請求廢棄原判決等語，然本院應不受該聲明之拘束，亦無庸為廢棄改判或為上訴駁回之諭知，先此敘明。
貳、實體部分
一、上訴人於原審起訴主張：其所有坐落臺東縣○○○鄉○○段○○○○號土地（下稱660地號土地，以下土地均同段，僅以地號土地敘明）為袋地，原得經由與 660地號土地毗鄰為被上訴人蒲宣成所有659地號土地如原審判決附圖三所示B部分（面積247.17平方公尺）及被上訴人陳美蓉所有 655地號土地如原審判決附圖三所示 C部分（面積239.68平方公尺）以通行至臺東縣○○里鄉○○路○○○巷《原審判決記載為114巷，兩造於109年 9月16日言詞辯論時（見本院卷二第5頁），不爭執該巷為即為農太金001農路，下稱113巷道路》。詎被上訴人於民國103年7月間將其得通行之原路段截斷並放置巨石，妨礙上訴人通行。爰依民法第787條第1項之規定，先位請求確認上訴人就如原審判決附圖三所示B、C部分土地有通行權存在，被上訴人不得妨礙上訴人通行；備位請求確認上訴人得沿659地號土地之東側邊界 3公尺之範圍聯接至113巷道路於659地號土地內延伸部分，再經由如原判決附圖三所示C部分（面積239.68平方公尺）土地（下稱系爭備位方法）有通行權存在，被上訴人不得妨礙上訴人通行等語。並聲明：
㈠先位聲明：確認上訴人就如原審判決附圖三所示B、C部分有通行權存在，被上訴人不得妨礙上訴人通行。㈡備位聲明：確認上訴人就系爭備位方法有通行權存在，被上訴人不得妨礙上訴人通行。
二、被上訴人於原審則以：伊等為夫妻關係，伊等所有之659、
665 地號土地有合併使用規劃之利益，倘依上訴人主張之通行方法通行 659地號土地之東側，將使659、655地號土地遭通行路徑一分為二，致無法合一利用，顯非對周圍地損害最小之方法，被上訴人蒲宣成願提供其所有 659地號土地西側沿地界 3公尺部分，供上訴人通行等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴人於原審之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之變更，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：660地號土地成為袋地起因於被上訴人蒲宣成於100年至103年間藉施作擋土牆為由，將660地號土地原聯外道路即農東太金001號農路支線挖斷並施作砌石擋土牆阻斷通行，上訴人迫於無奈只得隱忍，被上訴人復於106年初藉以施作擋土牆為由，繼續開挖土石，不顧周圍居民之生命安全，上訴人不得已才於660地號土地上設置簡易圍籬，被上訴人既毀損公有農路即農東太金 001號農路支線，依法即有回復之義務，故請求被上訴人蒲宣成所有659地號土地上如複丈日期：109年 6月24日之複丈成果圖（下稱附圖二）A部分所示（面積247.96平方公尺）（下稱系爭甲通行方案）供其通行。若法院認甲通行方案不可採，則另主張通行於659地號土地上如複丈日期：108年7月17日之複丈成果圖（下稱附圖一）所示C部分（面積55.17平方公尺）及655地號土地上如附圖一所示D部分（面積
55.54平方公尺）土地（下稱系爭乙通行方案）；抑或659地號土地上如附圖一所示A部分（面積149.37平方公尺）土地（下稱系爭丙通行方案），請求法院擇一為有利判決；上訴人對於系爭甲通行方案之通行路徑是否與農東太金001號農路支線路徑相同，不再爭辯，因其僅係利用被上訴人所設置之駁坎，沿著原來之通行路徑對外通行，系爭甲通行方案應屬損害最少之方法，蓋倘採行系爭乙、丙通行方案，勢必造成被上訴人損害較鉅，且丙通行方案與 113巷道路落差近三層樓高，顯非適當之通行方法，故請求法院確認上訴人對於
659、655地號土地有通行權存在，關於通行方案部分，請求擇一確認通行其可通行方案為判決等語。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就下列通行方案擇一有通行權存在，主張之順序如下：系爭甲通行方案、系爭乙通行方案或丙通行方案。㈢被上訴人不得有妨礙通行之行為。
四、被上訴人除援用原審之主張及陳述外，另補陳：被上訴人為求土地完整利用及安全性考量始於自己所有之土地內設置擋土牆，並未侵越上訴人之土地，亦非擅自截斷既成道路，又659及655地號土地之原所有權人即訴外人蘇正育僅為便利上訴人通往自己603地號土地而供其通行，被上訴人未曾同意上訴人得使用系爭甲通行方案之土地，從未供其他第三人自由通行，與一般既成道路、農用道路、聯外道路迥然有異；不論採系爭甲通行方案亦或系爭乙通行方案，均影響被上訴人對於土地之完整利用，而659-2、659-3地號土地與660-1、660-2地號土地分別為上訴人親友所有，衡酌周圍土地之權利歸屬狀態，採系爭丙通行方案之通行路徑，不僅得保留家族各自使用之土地範圍，發揮土地之最大效用，並兼顧通行之必要性；依原審判決所示，農東太金001號農路依計畫，應連接至659-3地號土地，而非660地號土地，再參照臺東縣農路圖冊內容觀之，農東太金001號農路支線亦通往659-3地號土地，顯與上訴人所主張之系爭甲通行方案之路徑明顯不同，足證系爭甲通行方案非屬農東太金001號農路或農路支線至屬明確；退步言，縱系爭甲通行方案屬農東太金001號農路支線，然原審判決既認定農東太金001號農路全部（包括龍泉路113巷及上坡路段）僅係便利特定人開發土地所需而修築，而與公用地役關係之要件不符，就農路支線而言，當然亦不具有公用地役關係，是上訴人非可僅憑過去通行之事實或政府輔建之農用道路，據以主張有權通行於被上訴人之土地，又上訴人係依何法律關係請求被上訴人回復原狀？再依上訴人提出之工程估價單所示，於系爭丙通行方案內修築道路實屬可行，確實可供上訴人得以通行至113巷道路即農東太金001號農路主線，合於其通行需求，本件應嚴守損害最小之處所及方法為裁判等語置辯。並答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：（見本院卷一第192至193頁）㈠660地號土地為上訴人所有。該地之北側為659地號土地（為
被上訴人蒲宣成所有）、東側為655地號土地（為被上訴人陳美蓉所有）、西側為同段660-1、660-2地號土地，南側為同段661地號土地，660地號土地對外無直接鄰接道路，確屬袋地。
㈡659、655地號土地前之道路現況為開放通行之道路，已編為
龍泉路113巷（臺東縣卑南鄉公所106年3月1日東卑鄉建字第1060002543號函參照）。
㈢行政院農業委員會水土保持局輔建農路，農路編號「農東太
金001號」，農東太金001號農路經過603地號土地、655地號土地、659地號土地、659-3地號土地等私有土地，且603、659-3地號土地上之農路有設置閘門，而農東太金001號農路支線係通往659-3地號土地，而非660地號土地等情，有附卷臺東縣政府106年6月20日府農土字第1060124953號函、行政院農業委員會水土保持局臺東分局106年6月12日水土東保字第1062032290號函暨臺東縣農路圖冊、位置圖、行政院農業委員會水土保持局臺東分局108年1月23日水保治字第1080202201號函暨山坡地基本地理資料庫整合系統、臺東縣農路圖冊、現場照片、地籍圖資套疊及現場座標定為比對圖可證（見本院106年度東簡字第54號卷第175至178頁、第185至195頁；本院卷一第65至77頁）。
㈣位於659地號土地之農東太金001號農路支線，有部分農路遭
挖掘阻斷及毀損。有卷附現場照片、臺東縣卑南鄉公所108年3月14日東卑鄉建字第1080004218號函可佐（見本院卷一第94、114、121頁）。
六、本件之爭點：㈠上訴人主張之系爭甲通行方案外，是否為侵害最小的通行方
案？上訴人請求擇一方案為本案通行方案，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人不得於上開通行權土地上為妨礙通行之
行為，有無理由？
七、本院之判斷：㈠上訴人主張系爭甲通行方案應為本件侵害最小之通行方案，為有理由：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。次按民法第787條第1項袋地通行權之規定旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。土地相鄰關係既係基於利益衡量原則而設，則依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，是袋地通行權僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍為之，其目的並不在解決需役地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。亦即，通行範圍以使袋地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途考量而損及周圍地所有人之利益。至於是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院85年度台上字第2057號、87年度台上字第2247號、92年度台上字第1399號、96年度台上字第584號判決意旨參照）。又決定通行權範圍仍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，即民法第 787條所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷。
2.經查，農東太金001號農路即113巷道路，係以東西向經過被上訴人所有之655、659地號土地，現為開放通行之道路，業如上揭五、㈡、㈢所述，並有卷附空照圖（見本院卷一第219頁及卷二第8、10頁）在卷可佐，且由113巷道路通往被上訴人蒲宣成所有之659地號土地係透過本院卷一第221頁上面照片所示路徑（即附圖二A部分所示之一部，下稱甲案之上坡路段）等情，業經本院現場履勘明確（見本院卷一第221頁），復為兩造所不爭執（見本院卷二第5至6頁）。而系爭甲通行方案係由660地號土地北側，行至被上訴人所設於659地號土地南側之駁坎後，沿該駁坎上方行至659地號土地之平坦空地（如本院卷二第222頁下方現場履勘照片所示，該部分稱甲案之平坦空地），再行經甲案之上坡路段往北至113巷道路，此有本院現場履勘時拍攝之現場照片（見本院卷二第221至225頁及第250頁）在卷可稽。再者113巷道路通過659地號土地之部分，本係現供通行之道路，業如上述，而系爭甲通行方案，通過659地號之駁坎後，行經659地號土地至113巷道路部分（含甲案之平坦空地及甲案之上坡路段），為鋪設水泥路面，且被上訴人陳美蓉所有之655地號土地通往113巷道路，亦需經過上開659地號土地，即經過甲案之平坦空地及甲案之上坡路段，此有卷附之空照圖及本院履勘時拍攝之照片（見本院卷二第219頁、第221至223頁及卷二第8頁）在卷可參，足認系爭甲通行方案現實上為兩造土地通往113巷道路之通行路徑甚為明確。
3.次查，660地號土地係屬袋地，必經行659地號土地始能至113巷道路而對外通行，因上訴人所主張系爭甲通行方案，被上訴人否認為鄰地損害最少之處所及方法，並抗辯應以系爭丙通行方案為對外通行之處所及方法，自有以判決加以確認之必要。本院認上訴人所主張之系爭甲通行方案就被上訴人蒲宣成之損害而言，應僅為通過 659土地所設駁坎上方部分，且該駁坎上方其本在作水保使用，非其利用土地之範圍，如認屬係對於其侵害，對照附圖一、附圖二所示，約屬附圖一B部分所示（面積103.15平方公尺）。況659地號土地往113巷道路之通行路段即甲案之平坦空地及甲案之上坡路段，於被上訴人均有必要，如容忍上訴人通行，對659地號土地現況而言，並無增加額外之負擔。
4.有關系爭乙通行方案部分，按諸通行權訴訟之功能在於劃定私人間之權利義務關係，其判決所確認之通行範圍，仍為袋地所有權人之私人權利，而非公眾得利用之通行道路；周圍地所有權人亦只對袋地所有權人負有容忍通行之義務，非將土地供公眾使用。因此，法定通行權雖由「土地」相鄰關係而發生，但其實際之效力乃是對使用相鄰土地之「人」發生，限制該人利用土地之權限，法院於法定通行權事件之衡量基準，不單考量土地本身之情形，而必須將土地及其現在之所有人（及民法第800條之1規範之人）合併觀察，以決定「周圍地損害最少之處所及方法」。經查，系爭乙通行方案，固然沿659地號土地東側邊界及655地號西側邊界通行，較可保留659、655地號土地分別利用之完整性，但考量659地號土地東側與655地號土地相鄰，且兩筆土地所有權人即被上訴人蒲宣成、陳美蓉彼此為配偶關係，係共同利用該兩筆土地，如採用系爭乙通行方案，將使655、659地號土地難以合併利用，被上訴人否認此通行方案，應屬可採。是系爭乙通行方案難謂係對周圍地損害最小之通行方案。
5.至於系爭丙通行方案，被上訴人固主張上訴人應採系爭丙通行方案，然該方案係採直線通過 659地號土地與659之3地號土地界址處，業據上訴人主張該通行方案實際上並不可行，觀諸本院現場履勘所拍攝之現場照片，該方案之地形屬陡峭斜坡，以目視即有相當大之高低落差，現亦築有石砌擋土牆等情（見本院卷一第 227頁），是如附圖一所示 A部分可否開闢為供通行之道路，顯屬有疑。縱訴外人即659之3地號土地所有人張鈞榮業已同意提供其土地東側
1.5公尺寬供上訴人通行（見本院卷一第158頁），然以系爭丙通行方案既係以直線通行之方式，即明顯未衡酌坡度因素，且被上訴人於原審亦共同陳稱C部分（即系爭丙通行方案）需從擋土牆開一個之字滑坡上去，需以L型上去等語（見原審卷第 6頁、第10頁及第81頁反面）可見直上之通行方式並不可採。況且在坡度過於陡峭之情形下，亦有施工安全性、水土保持疑慮之風險，客觀上以直線方式於陡坡上開設通行路徑將有所困難，顯難執行。是系爭丙通行方案應非可採。
6.承上所述，上訴人所有之 660地號土地為袋地，如需對外通行，於本件採系爭甲通行方案，堪認係對周圍地損害最小之處所及方法，則上訴人主張系爭甲通行方案為本件通行方案，乃有理由，應為可採。
㈡上訴人請求被上訴人不得於上開通行權土地上為妨礙通行之行為，乃有理由：
茲因系爭甲通行方案堪認上訴人對周圍地損害最小之處所及方法，則上訴人請求確認其於系爭甲通行方案之範圍內有通行權存在，自屬有據。又被上訴人於本件均否認上訴人所主張之系爭甲通行方案，且自陳其等對於655地號土地與659地號土地係其等價購取得，實質上均為其等所有，將共同利用，完整利用土地，設置擋土牆等語（見原審卷第29頁、本院卷一第 108頁反面、第236頁），可見被上訴人均有在659地號土地上為阻礙上訴人通行行為之可能，是上訴人於本件併予訴請被上訴人不得於上開通行權土地上為妨礙通行之行為，乃有理由。
八、綜上所述，上訴人所有 660地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，其依民法第 787條規定，於上訴後變更、追加請求就系爭甲、乙、丙通行方案擇一確認其可得通行權範圍，因系爭甲通行方案係對被上訴人損害最小之處所及方式，是上訴人請求確認對被上訴人蒲宣成所有 659地號土地附圖二所示 A部分面積247.96平方公尺平方公尺之土地有通行權存在，且被上訴人不得妨礙上訴人通行，均核屬有據，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件上訴人欲通行被上訴人之土地，被上訴人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命上訴人負擔訴訟費用。
據上論結，本件變更追加之訴為有理由，依民事訴訟法第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 楊憶忠
法 官 李立青法 官 施伊玶以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
書記官 張坤校