臺灣臺東地方法院民事判決 107年度小上字第6號上 訴 人 張安東被 上訴人 陳東隆上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國107年9月27日本院臺東簡易庭107年度東小字第191號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。所謂判決違背法令係指依同法第436 條之32第2項準用第468條所定判決不適用法規或適用不當、第469條第1款至第5款所定判決當然違背法令之情形而言，且依同法第436條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。查本件上訴人提起上訴，形式上已指摘原審判決有應調查證據而未調查之違法，已符合民事訴訟法第436條之24第2項規定，其提起上訴，即屬合法，先予敘明。
二、次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明文。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：其前於民國97年12月21日至98年1月5日間，僱請被上訴人修繕臺東縣○○鄉○○村0鄰000號房屋（下稱系爭工程），於修繕裝潢完畢後清點財物，發現被上訴人胡亂整修房屋而將馬桶改為不舒適之馬桶，並竊取結婚婚戒一對、女用手環一對、女用項鍊一條、日式圓桌一只、紅檜木衣櫃箱、縫紉機一臺、中古鋼琴一臺、浸泡鹿茸、蜂蜜、骨董、衣飾等物而侵害其所有物，爰依侵權行為之法律規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）10萬元等語。
並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人10萬元。
二、被上訴人於原審則以：系爭工程爭議已於本院98年度東簡調字第52號履行工程契約事件調解成立，其已依約履行完畢，拒絕上訴人請求等語，資為抗辯。並於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認上訴人請求無理由而駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，上訴意旨略以：兩造固就系爭工程成立調解，然調解範圍未包含被上訴人於施工期間竊取其財物之侵權行為損害，其自得請求被上訴人賠償；原審雖認其所提照片無法判斷物品遺失情形及被上訴人確有竊盜之侵權行為，然其已於107年6月19日、107年8月29日、107年9月16日多次具狀敘明被上訴人將馬桶改為不舒適之馬桶，並竊取紅檜木衣櫃箱、先父書信、歷年來國中學生藝術與人文成績表冊、中古鋼琴、日式圓桌、浸泡鹿茸、蜂蜜、家中骨董、衣飾、結婚婚戒一對、女用手環一對、女用項鍊一條、縫紉機一臺，原審未依法調查即結案自有未為調查之違法，請求與被上訴人對質或測謊等語。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人10萬元。被上訴人則以：上訴人指摘侵權行為業經原審完整調查，認定上訴人請求前已經本院調解成立且已時效消滅而駁回上訴人請求，上訴人上訴自無理由等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠ 按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（最高法院21年上字第1406號判例意旨參照）。是取捨證據、認定事實係屬事實審法院之職權，苟事實審法院為判決時，已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，且其判斷與經驗法則及論理法則亦無不符，自難謂為違背法令。又法院有無不能得心證或有無其他必要情形，非依職權調查證據不可，乃一種事實，法院未為職權調查證據，究不生違背法令問題（最高法院85年度台上字第556號判決意旨參照）。
㈡ 經查，原審判決理由㈡已敘明系爭工程糾紛業經本院98年度東簡調字第52號調解成立，上訴人所提照片復無從判斷上訴人所有物品有遺失或遭被上訴人竊取情形，且上訴人所主張失竊時間迄今已10年，上訴人於10年後始起訴請求賠償又未為其他舉證，難認被上訴人確有上訴人所指竊盜侵權行為，有前揭判決可證（見本院卷第15頁至第16頁）；上訴人於原審未聲請調查證據，遲至107年9月17日即原審言詞辯論終結後始主張被上訴人另竊取先父書信、歷年來國中學生藝術與人文成績表冊乙節，亦有起訴狀、107年6月21日、107年9月10日、107年9月17日書狀及107年9月13日筆錄可證（見原審卷第7頁至第21頁、第33頁至第37頁、第39頁反面、第53頁至第62頁），堪認原審已斟酌全辯論意旨及兩造於言詞辯論終結前所提證據以判斷事實之真偽，且其判斷與經驗法則及論理法則亦無不符，自難謂為違背法令。又民事訴訟法第288條第1項固規定：「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據」，然原審既已依兩造提出之證據資料，得出被上訴人並無竊盜侵權行為之心證，則原審未依職權調查其他證據亦屬其取捨證據、認定事實之職權行使，揆諸前揭說明，自無違背法令可言。從而，上訴人主張原審未盡調查能事即判決其敗訴云云，僅係就原審認定事實指摘其不當，核與民事訴訟法第436條之24第2項關於小額訴訟程序之上訴規定不符，而非小額訴訟程序之第二審合議庭所應審理，上訴人以此為由請求本院廢棄改判，自屬無據。
五、綜上所述，原審之審理及裁判，難認有何違背法令之情事，上訴意旨以前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、本件第二審訴訟費用，確定為如主文第2項所示之金額。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 廖建彥
法 官 朱家寬法 官 鍾 晴上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 郭岱毓