臺灣臺東地方法院民事判決 107年度訴字第156號原 告 宋錦隆訴訟代理人 傅爾洵律師被 告 黃勳源
張素玉共 同訴訟代理人 邱聰安律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國108年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲○○與被告乙○○間，就坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地，於民國一○六年八月十五日由臺東縣成功地政事務所設定登記擔保債權總金額新臺幣肆佰貳拾萬元之抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣貳佰柒拾萬元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之六十五，餘由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人陳玉欣與原告本係夫妻，共同育有三名未成年子女，受僱於訴外人阮氏雁開設於臺東縣○○鄉○○村○○○00號之阿雁小吃店工作。被告乙○○平日與其配偶阮氏雁素來爭吵不休，於民國106年7月31日下午5時23分許至小吃店尋找阮氏雁未遇，卻因細故與陳玉欣發生口角，竟持尖刀砍殺陳玉欣，致陳玉欣因出血性休克及呼吸衰竭而死亡（下稱系爭殺人案件）。被告乙○○於106年8月1日即遭羈押，以涉犯殺人罪經檢察官提起公訴，嗣經本院刑事庭以106年度重訴字第3號刑事判決判處有期徒刑15年在案。被害人陳玉欣之法定繼承人為其配偶原告及三名未成年子女，均得對被告乙○○請求損害賠償，且請求總金額顯非甚微，原告於106年8月14日具狀對被告乙○○財產聲請假扣押，嗣經本院於同年月16日以106年度裁全字第77號裁定准許，然於申請被告乙○○所有坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）第一類登記謄本時，始發現被告甲○○竟於同年8月15日，向臺東縣成功地政事務所申請以成地字第000000號登記，以被告甲○○為抵押權人，設定擔保債務人乙○○於106年8月14日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務，債權總金額為新臺幣420萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。被告乙○○名下財產雖有未辦保存登記建物、老舊汽車一輛，然僅系爭土地具財產價值，且有臺東縣東河鄉農會設定第一順位抵押權。而被告乙○○竟可於上開犯罪行為發生後遭羈押期間，於106年8月14日與被告甲○○成立高達420萬元金錢消費借貸契約，實令人匪夷所思。若認成立金錢借貸法律關係，則被告甲○○應確有交付乙○○420萬元，系爭抵押權擔保之債權始為存在，然被告乙○○自106年8月1日羈押迄今，從未交保在外，被告甲○○顯無交付金錢與乙○○之可能。系爭抵押權設定之目的，僅在避免原告及未成年子女向被告乙○○求償，乃屬被告間通謀虛偽意思表示，為民法第87條第1項規定之不正脫法行為，被告間之債權行為及物權行為均為無效，原告得依民法第242條及第767條第1項規定，代位乙○○請求被告甲○○塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告乙○○與被告甲○○間，就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保債權總金額為420萬元之債權不存在。㈡被告甲○○應將系爭抵押權均予以塗銷。
二、被告則以：被告乙○○於犯系爭殺人案件後坦承犯行，雖羈押於臺東看守所但並未禁見，其表弟即證人丙○○經常前往會面。為籌措委任辯護人費用、家人生活開支及貸款利息等，乃於106年8月11日先向被告甲○○借款70萬元；嗣為賠償被害人家屬，再向甲○○借款200萬元，並於106年8月15日以系爭土地為甲○○設定系爭抵押權作為借款債權之擔保。被告乙○○於刑事庭移送調解時，當場表示願賠償200萬元，為原告所拒絕，故調解不成立。上開事實足見被告間確實存有債權債務關係，並非通謀虛偽所為等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。
㈡經查，原告為陳玉欣之家屬，被告乙○○因系爭殺人案件，
對原告應負損害賠償之責，其主張被告甲○○就系爭土地設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，業為被告2人所否認，而系爭抵押權、及其所擔保之債權是否存在，將影響原告於未來是否有機會就被告乙○○之財產即系爭土地取償，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告就系爭抵押權之存在與否，對被告提起確認之訴，自有確認利益。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院20年上字第709號判例意旨參照。本件原告否認系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，則依前揭舉證責任分配之原則，應由被告就與原告間之債權存在，及有設定抵押權之合意及物權行為，此有利於己之積極事實負舉證責任。
㈣經查，系爭抵押權之設定過程，被告甲○○、證人丙○○均
表示：被告乙○○於106年8月1日遭羈押後，證人廖興安於探望被告乙○○期間，經被告乙○○託付，授權證人廖興安以其所有之系爭土地向他人借款，用以支應被告乙○○家屬之生活費用、償還借款，並準備給陳玉欣家屬之賠償金，證人廖興安即代理被告乙○○向被告甲○○借款取得現金270萬元，並設定系爭抵押權做為擔保。因被告甲○○係以自己於新光人壽、南山人壽之保單借款貸款270萬元，故以上揭人壽保險公司之保單利息為約定之借款利息等語（見本院卷第77至81頁、106至111頁），並提出證人廖興安代被告乙○○領取200萬元之收據2紙（金額分別為70、200萬元，合計為270萬元）、被告甲○○成功郵局存摺封面及內頁、電匯200萬元之郵政匯票申請書、新光人壽保單貸款專戶存摺封面及內頁、被告甲○○匯款予新光商業銀行之郵政跨行匯款申請書、收款人為南山人壽保險股份有限公司之郵政劃撥儲金存款收據等件為證（見本院卷第56至64、119至131頁）。本院認證人廖興安、被告甲○○之陳述確與卷內證據相符，其金流經比對確有270萬之支出，則被告甲○○主張其已交付270萬元予被告乙○○之代理人即證人廖興安，而有借款及設定系爭抵押權之事實等語，應屬可信，原告仍稱系爭抵押權係虛設，應非可採。
㈤然觀系爭抵押權之土地登記申請書（下稱系爭申請書），約
定擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於106年8月14日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務」，利息（率）、遲延利息（率）、違約金於系爭申請書之例稿中，原記載「依照各個債務契約所約定之利率計算」、「依照各個債務契約所定之利率計算」、「依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」，以上3行均被以手寫畫去，並改寫「無」、「無」、「無」3字等情，有系爭申請書可稽（見本院卷第42頁反面）。可知被告間有明示系爭抵押權擔保之範圍僅包含債權本金（即270萬元），並不包含利息、遲延利息及違約金乙節，應可認定。又系爭抵押權為普通抵押權，被告甲○○於當庭明確表示借款金額僅270萬元（見本院卷第107頁），則系爭抵押權所擔保之債權，於逾270萬元之範圍，應不存在，爰判決如主文第1項所示。惟系爭抵押權無法部分塗銷，故原告聲明請求塗銷系爭抵押權部分，則予駁回。
四、從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，逾270萬元之部分不存在，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
民事第一庭 法 官 郭韶旻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 劉雅文