臺灣臺東地方法院民事判決108年度簡上字第29號上 訴 人 楊傳冠訴訟代理人 楊秋玫
林秉嶔扶助律師被 上訴人 潘玉蘭訴訟代理人 邱聰安扶助律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國108年6月20日本院臺東簡易庭107年度東簡字第245號第一審判決提起上訴，本院於民國111年3月28日言詞辯論終結判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人原審起訴意旨及本院主張除與原判決記載相同者，茲予以引用之外，補稱：
㈠否認上訴人主張被上訴人取得坐落臺東縣○○鄉○○○段000地號
土地（下稱系爭土地）地上權設定及所有權移轉登記係基於借名登記法律關係。依原審卷附之臺東縣大武鄉公所提出之臺東縣大武鄉清理山地人民非法佔用山地保留地審查清冊、民國78年6月15日臺東縣大武鄉平地人民非法使用山地保留地審查會議紀錄等審查資料，足證大武鄉公所為系爭土地地上權設定處分前，確實有就被上訴人使用系爭土地事實為審查、確認。且訴外人黃海泉前提告被上訴人刑事詐欺案件，經臺灣高等法院花蓮分院以87年度上易字第60號判決駁回上訴人之上訴（維持原審認定被上訴人無罪之判決）而告確定，該判決中亦敘及證人潘秋金、陳秀惠所立證明書證明被上訴人曾居住於門牌號碼臺東縣○○鄉○○村000號之1房屋（改編後門牌號碼為大鳥203號，下稱系爭房屋）、於申請地上權設立登記時與黃海泉應甚為融洽等情，可見被上訴人曾居住系爭房屋及申請地上權設定登記，所以系爭房屋才得以申請地上權設定。又上訴人於107年間向大武鄉公所陳情後，經大武鄉公所去現場實質調查，由土審委員潘王順及當地耆老劉張春治之訪談紀錄，可證明被上訴人本人及其公公楊博、其配偶楊清福等三等親均有居住使用系爭房屋、占用系爭土地，朱兩妹也有共同使用等事實，依法只要三等親內可以繼承或受讓都可以取得權利，因上開地上權存續期間符合原住民保留地所有權移轉登記規定，故大武鄉公所提報臺東縣政府辦理相關所有權移轉登記作業。足證被上訴人係合法取得系爭土地地上權與所有權，並無上訴人主張違法取得之情形。
㈡被上訴人依民法第767條第1項前段，請求拆除地上物返還土
地，於法有據。並於原審聲明：上訴人應將系爭土地上如原審附圖所示編號A部分（面積162.15平方公尺）之系爭建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。
二、上訴人之答辯，除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠依79年3月26日公布施行之山胞保留地開發管理辦法9條之規
定，當年欲申請自住房屋基地設定地上權者，除須以實際使用者為限外，使用人更以具「山胞」身分者為前提。復依修正前原住民保留地開發管理辦法第17條規定，申請登記移轉原住民保留地所有權者，須符合「繼續自行經營或自用」之要件。依上述規定可知，無論就原住民保留地申請設定地上權，抑或申請移轉登記所有權，均以實際使用人具原住民身分為限。倘若實際使用土地之人不具有原住民身分，其自身即欠缺申請設定地上權或登記取得所有權之資格，即無從同意以他人之名義申請。系爭土地之實際使用人為黃海泉、朱兩妹夫妻，其中黃海泉為祖籍熱河省之外省人而非原住民，朱兩妹則於70年6月17日因嫁給黃海泉而喪失平地原住民身分，直到85年9月16日始恢復。是無論是被上訴人設定地上權之時點（78年6月27日），抑或是登記取得所有權之時點（83年6月26日），實際使用人黃海泉、朱兩妹都不具原住民身分，被上訴人縱使取得渠等之同意，亦不具申請資格，其取得權利自屬違法。被上訴人未曾實際使用系爭土地，縱使係經黃海泉、朱兩妹之同意提出申請，其取得系爭土地之權利仍屬違法而自始、當然、確定無效。被上訴人請求拆屋還地，自無理由。
㈡承前所述，不具原住民身分之實際使用人黃海泉、朱兩妹同
意以具原住民身分之被上訴人名義就系爭土地為地上權設定登記，則該行為態樣不啻為「借名登記」之法律行為，已違反山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之禁止規定，依最高法院大法庭108年度台上大字第1636號裁定意旨，臺東縣政府移轉系爭土地所有權予被上訴人之法律行為，均屬無效。因此，被上訴人非系爭土地所有權人，其請求上訴人拆屋還地，自無理由。
㈢此外，無論臺東縣政府移轉登記系爭土地所有權予被上訴人
之法律行為是否違反禁止規定而無效，被上訴人明知朱兩妹為系爭土地之實際權利人，被上訴人僅為渠等借名登記關係中之借名人；且實際權利人朱兩妹已將系爭房地讓渡予上訴人之父親楊修，自無任何贈與被上訴人系爭土地或由被上訴人繼承系爭土地之意思，卻待朱兩妹過世後才向上訴人提起本件拆屋還地訴訟，其行使權利之方式已違反誠信原則而有權利濫用之情形，故被上訴人本件之請求應無理由，不因其形式上登記為系爭土地之所有權人而受影響。
三、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應將坐落系爭土地上如原審附圖所示編號A部分之地上物（面積162.15平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告。並為准免假執行之諭知。上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項（詳本院卷第242頁至第243頁，並依本判決論述方式修正之）㈠系爭土地原為國有原住民保留地，被上訴人於78年7月16日以
其為系爭土地之現占用人而登記為系爭土地之地上權人，嗣83年12月13日因地上權期間屆滿而登記系爭土地所有權人。
㈡朱兩妹於89年7月1日與訴外人楊修締結讓渡契約書，將系爭
房屋出賣與楊修，並於89年7月12日與上訴人簽訂建築改良物買賣所有權移轉契約書，將系爭房屋之房屋稅納稅義務人登記與楊修指定之上訴人，上訴人現以系爭房屋占用系爭土地如附圖編號A部分部分（面積162.15平方公尺）。㈢訴外人楊博、楊榮與朱兩妹為兄妹關係，楊博之子楊清福與被上訴人為配偶關係，楊榮與上訴人則為祖孫關係。
㈣有關上訴人與臺東縣大武鄉公所、臺東縣政府間請求確認行
政處分無效事件，經本院行政訴訟庭以108年度簡字第48號判決駁回，並經高雄高等行政法院以111年度簡上字第1號駁回上訴人之上訴而確定。
五、本院之判斷：㈠被上訴人為系爭土地所有權人
1.按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。而有瑕疵之行政處分，可分為「得撤銷之行政處分」與「無效之行政處分」，關於得撤銷之行政處分，於未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，普通法院並非有權撤銷行政處分之機關，於受理民事訴訟事件時，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，在該處分未經有權機關撤銷前，普通法院仍應以該行政處分為民事裁判之基礎；至無效之行政處分，除瑕疵重大且外觀明顯之行政處分，應不具公定力，普通法院得逕予否定外，如未經有權機關宣告其無效（撤銷）前，普通法院仍不得逕予認定該處分為無效。其中所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度重大，任何人一望即知。如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為「得撤銷」。次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。故在被上訴人所有權登記尚未塗銷前，其仍是依法登記之所有權人，自應尊重既有之法律狀態（最高法院102年度台上字第1577號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第26號法律問題審查意見可資參照）。
2.查被上訴人先獲行政機關准予登記為地上權人，再於83年12月13日以地上權期間屆滿為由，經行政機關准予登記為系爭土地所有權人，迄今並未塗銷登記一節，有土地登記謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執，故縱被上訴人所獲行政機關准予地上權登記或准予所有權登記之授益行政處分有上訴人所稱前揭瑕疵，惟未達任何人一望即知之重大程度，尚非無效，於有權機關或行政法院實質審查而撤銷前，本院仍應以該授益行政處分為民事裁判之基礎，非得逕否認其效力。復上開所有權既經登記，而依土地法所為登記有絕對效力，在該登記未塗銷前，被上訴人為所有權人，自應尊重其既有之法律狀態，是被上訴人自得本於所有權人之地位主張權利。
3.又民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條第1項、第2項分別定有明文。由是以觀，民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之。倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定（最高法院93年度台上字第2014號判決要旨參照）。
4.查上訴人前已對訴外人臺東縣大武鄉公所、臺東縣政府提起行政訴訟，請求撤銷被上訴人就系爭土地設定地上權及所有權之登記，業經本院行政訴訟庭以108年度簡字第48號判決駁回，並經高雄高等行政法院以111年度簡上字第1號駁回上訴人上訴而確定，業據本院依職權調取前開全卷核閱無訛。上訴人雖以被上訴人於申請地上權前後未居住於系爭房屋之事實、行政機關未實質審認被上訴人是否有使用系爭土地，及臺東縣大武鄉土地權利審查委員會審查過程有明顯瑕疪等上訴理由，認被上訴人取得系爭土地所有權程序於法未合，縱形式上登記為系爭土地所有權人，依民法第148條第2項規定，其本於所有權人之地位請求上訴人拆除地上物及返還土地，與誠信原則相悖，為權利濫用等情。然被上訴人取得系爭土地地上權及所有權之行政處分未違法，業如前述，揆諸上揭最高法院93年度台上字第2014號判決意旨，本院自不得為實體審查而為相左之認定。
5.承上，被上訴人為系爭土地之所有人乙節，已如前述，應得認定。上訴人一再指摘被上訴人非所有權人，難認有據，並不可採。
㈡上訴人不得以其與朱兩妹間之讓渡契約書主張有權占有系爭
土地
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人既抗辯為有權占有，自應就其占用系爭土地之合法權源，負證明之責。
2.上訴人雖主張其乃基於買賣關係使用系爭土地及系爭建物，並提出讓渡契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、房屋稅籍證明書、門牌證明書等件為證（詳原審卷第24頁至第27頁）。惟查，上訴人所提出之89年7月1日讓渡契約書、89年7月12日建築改良物買賣所有權移轉契約書所載之出賣人均為朱兩妹（詳原審卷第24頁、第25頁），然系爭房屋之事實上處分權係訴外人黃海泉即朱兩妹之配偶於72年12月9日向訴外人楊銀勝所購買取得，有房屋買賣契約書在卷可憑（詳原審卷第130頁），而黃海泉於97年11月28日死亡，有朱兩妹、黃海泉之戶籍資料（除戶全部）附卷可參（詳原審卷第110頁背面）。依上開系爭房屋之移轉情形，顯見系爭房屋之事實上處分權於黃海泉在世時為其所有，是上訴人之父楊修於89年7月1日與朱兩妹簽訂系爭讓渡契約書，及上訴人與朱兩妹於89年7月12日簽訂建築改良物買賣所有權移轉契約書時，系爭房屋事實上處分權人應為黃海泉，而非朱兩妹。上訴人復未提出任何證據以資證明朱兩妹於89年7月1日、12日簽立系爭讓渡契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書時，已受讓系爭房屋之事實上處分權。從而，上訴人既未能舉證證明其占用系爭土地有何正當權源，則被上訴人主張上訴人係無權占用系爭土地，而本於所有物返還請求權，請求上訴人應將系爭土地上如原審附圖所示編號A部分（面積1
62.15平方公尺）之系爭建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人，即屬有據。
㈢上訴人請求被上訴人拆除地上物返還系爭土地，非權利濫用
，亦未違反誠信原則
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
2.被上訴人於本件訴請上訴人拆除系爭土地上之地上物並返還土地，固將損及上訴人利用系爭土地之利益，惟系爭土地既為被上訴人所有，被上訴人為保護自己財產權益，因而向本院訴請返還土地，終僅係本諸所有權權能之正當行使，並非出於刻意損害上訴人為其主要目的，客觀上難謂有何權利濫用或違反誠信原則可言。上訴人執此抗辯，並指摘被上訴人行使權利違反誠信原則，俱無足採。
六、綜上所述，被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人無占有使用系爭土地之合法權源，被上訴人行使物上請求權請求上訴人將無權占用之地上物拆除、返還占用之土地，非權利濫用。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭土地上如原審附圖所示編號A部分（面積162.15平方公尺）之系爭建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人，為有理由。原審判命上訴人為上開給付，並依職權為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，且本院不得再就行政法院之認定為實體審查，已如前述。又兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 楊憶忠
法 官 張鼎正法 官 吳俐臻以上為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日