臺灣臺東地方法院民事判決 108年度訴字第149號原 告 亞東證券股份有限公司台南分公司法定代理人 陳昭雯訴訟代理人 林政雄律師被 告 黃耀弘
陳穎昭共 同訴訟代理人 吳漢成律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告黃耀弘於民國87年11月24日向與原告簽訂委託買賣證券
受託契約書及櫃檯買賣有價證券開戶契約，並於106年11月16日開立證券信用交易帳戶（下稱系爭帳戶）並簽訂融資融券契約（下稱系爭契約），得以融資融券方式進行有價證券買賣。嗣被告黃耀弘陸續申請融資購買康友製藥控股有限公司（下稱康友公司）之股票，然因康友公司於107年10月間連續無量跌停，致系爭帳戶之整戶擔保維持率低於融資證券契約書所約定之130%，經原告通知限期補繳保證金，惟被告黃耀弘屆期仍未補繳，經原告依系爭契約逕行處分擔保品並進行結算後，被告黃耀弘仍負欠原告新臺幣（下同）21,397,422元及利息、違約金，經原告以「限期清償通知書」通知被告黃耀弘於107年11月8日上午9時前清償，並經被告黃耀弘於107年11月7日至原告營業所簽收，惟被告黃耀弘屆期仍未清償。嗣原告向臺灣臺南地方法院起訴請求，經該院於108年4月22日以108年度重訴字第37號判決（下稱系爭前案判決）被告黃耀弘敗訴，該案並於108年5月28日判決確定。
㈡被告2人原為夫妻關係，依社會通念應可知黃耀弘負有債務
之事實，然被告2人卻於107年10月30日協議離婚，被告黃耀弘於107年11月7日簽收上揭清償通知書後，竟基於妨害原告債權之目的，於107年11月12日與被告陳穎昭通謀而為虛偽之意思表示，就被告黃耀弘所有坐落於臺東縣○○鄉○○里段○○○○號及369地號2筆土地（以下合稱系爭土地），設立擔保債權總金額6,000,000元之最高限額抵押權（登記字號：成地字第029860號，下稱系爭抵押權），意圖妨害原告受償之權利；被告黃耀弘名下雖仍有坐落於宜蘭縣之土地20筆、汽車2輛，惟該20土地均屬共有土地，107年間之公告現值合計僅約3,258,958元，被告黃耀弘持分約僅30分之1，且2輛汽車之現值有限，顯不足以清償原告債權，故系爭抵押權設定已致被告黃耀弘履行困難而損及原告債權。
㈢綜上，被告2人以通謀虛偽意思表示設定上開抵押權，意圖
妨害原告受償之權利甚明。先位聲明部分，爰依民法第87條第1項、113條、184條第1項前段、185條第1項、第242條第1項、第767條規定請求；備位聲明部分，爰依同法第244條第
1、2、4項之規定起訴。並聲明：⒈先位聲明：
⑴確認被告2人間就系爭土地設定之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。
⑵被告陳穎昭應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴被告2人間就系爭土地之系爭抵押權設定行為，應予撤銷。
⑵被告陳穎昭應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則均以：㈠被告2人曾為夫妻關係，然於107年10月30日即協議離婚，雙
方感情並非融洽，被告黃耀弘以融資方式購買股票，乃非日常生活之事務，又康友公司之股票短時間內無量下跌，被告陳穎昭對被告黃耀弘投資失利乙情無所悉，並不違常情。
㈡本件原告對被告黃耀弘在法律上取得債權人地位時間應為系
爭前案判決確定時（即108年5月28日），故系爭抵押權設定時，原告尚非被告黃耀弘之債權人，自不得主張撤銷。
㈢被告黃耀弘設定系爭抵押權予被告陳穎昭並非無償行為，乃
以消費借貸契約為基礎原因關係，所擔保者即存續期間內所為之借款債權，依系爭土地登記謄本所載，該債權確定日期為117年11月4日。且被告陳穎昭並於債權存續期間內曾於107年11月21日匯款1,500,000元予被告黃耀弘，另於108年12月4日在臺灣臺北地方法院所屬民間公證人蘇青豐公證下，與被告黃耀弘簽立消費借貸契約書，並當場交付借款1,500,000元予黃耀弘（以下合稱系爭借款），是此抵押權並非無主債權存在，亦非無償行為，故無民法第244條第1項規定之適用。
㈣原告曾對被告黃耀弘名下土地聲請假扣押，然該扣押命令係
以寄存送達之方式於107年12月7日寄存警局，故在此之前被告黃耀弘並不知情原告對其強制執行，原告亦曾就此事對被告黃耀弘提起詐欺及毀損債權等罪嫌之告訴，然經臺灣臺南地方檢察署以108年度偵字第11164號不起訴處分。
㈤並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：㈠被告2人原為夫妻關係，於107年10月30日兩願離婚。
㈡被告黃耀弘所有系爭土地，於民國107年11月12日經設定共
同擔保債權總金額6,000,000元之最高限額抵押權予被告陳穎昭（成功地政事務所107年11月9日成地字第029860號收件，設定權利範圍1分之1、擔保債權確定日期為117年11月4日）。
㈢被告陳穎昭曾於107年11月21日自其臺灣銀行帳戶匯款1,500,000元至被告黃耀弘之台新銀行帳戶。
㈣被告2人於108年12月4日經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人蘇青豐公證下，簽立消費借貸契約書。
㈤原告因被告黃耀弘未補足保證金，於107年10月31日起至107
年11月8日，將被告黃耀弘之擔保品全數處分（即賣出），得款24,573,281元，並扣除被告黃耀弘已補金額418,965元、自行賣出股票留置款136,497元、手續費折讓留置款639,527元後，尚有21,397,422元未獲償，經原告向臺灣臺南地方法院起訴請求被告黃耀弘清償，而經系爭前案判決命被告黃耀弘應經付原告21,397,422元，及自107年11月8日起至清償日止，按年息6.775%計算之利息，暨按上開利率10%計算之違約金。
㈥原告曾對被告黃耀弘提起詐欺及毀損債權等罪嫌之告訴，經
臺灣臺南地方檢察署以108年度偵字第11164號為不起訴處分確定。
四、本件爭點：㈠先位部分：
⒈被告2人設定系爭抵押權時，原告是否為被告黃耀弘之債
權人？⒉原告請求確認被告2人間系爭抵押權及所擔保之借款債權
不存在，並據以請求被告陳穎昭塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈡備位部分：
原告依民法第244條第1、2項規定，請求撤銷兩造間系爭抵押權之設定行為，並依同條第4項請求被告陳穎昭塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告先位之訴無理由，應予駁回。
1.被告2人設定系爭最高限額抵押權時，原告即為被告黃耀弘之債權人。
①按乙方逐日計算甲方信用帳戶內之擔保品價值與其融資
融券債務之比率，其低於乙方所定比率時，甲方應即依乙方之通知於限期內補繳差額。前項補繳期限，依操作辦法第54條定之。甲方未依前條第1項規定補繳差額時，乙方得依操作辦法第55條規定處分其擔保品。但雙方另有約定者，不在此限。乙方依前2條規定處分擔保品之時間及其處分價格，甲方絕無異議；處分費用並由甲方負擔之。前項處分所得，抵充甲方所負融資融券債務有剩餘者，應返還委託人，如不足抵充，甲方應立即清償，否則乙方依法追償之。乙方應向甲方收取之融資利息與應支付甲方之融券賣出價款與保證金利息，其利率由乙方訂定。乙方得自甲方違約日起至清償日止，依違約事由，按應補差額乘以融資利率百分之10收取融資違約金。系爭契約書第6、7、9條及第10條第1項、第4項後段分別定有明文（見本院卷第39頁）。又委託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之130者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起2個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額。證券商依前條第1項規定通知補繳差額後，委託人未於通知送達之日起2個營業日內補繳或僅補繳其部分者，除雙方另有約定者外，證券商應依下列規定處理：一、當日委託人整戶擔保維持率仍不足者，自次一營業日起準用第81條第3項規定處分其擔保品。證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（下稱操作辦法）第54條第1項、第55條第1項前段亦有規定。易言之，倘被告黃耀弘（即甲方）於其信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之130時，即因原告（即乙方）之通知，而對原告負有於限期內補繳融資自備款差額之債務，倘被告黃耀弘未依約補繳，則原告並應依操作辦法第55條之規定處分被告黃耀弘之擔保品後，並就所得之款項與被告黃耀弘所負融資自備款差額債務、利息及違約金相互抵充。
②查被告黃耀弘於107年10月下旬起因康友公司股票連續
無量跌停，致系爭帳戶於107年10月26日整戶擔保維持率低於系爭契約書所約定之130%，故原告依照系爭契約書第6條，援引操作辦法第54條之規定於107年10月29日寄發追繳差額通知予被告，惟被告黃耀弘並未於期限內（即107年10月30日前）補繳，原告遂依系爭契約書第7條及第8條，援引融資融券操作辦法第55條第1項第1款及同法第81條第3項規定逕行處分融資買進之股票（即被告黃耀弘提供之擔保品，下稱擔保品），被告黃耀弘系爭帳戶買進之康友公司股票至107年10月30日止，尚有179,000股，融資金額為47,051,000元，利息為114,692元，嗣原告於107年10月31日起至107年11月8日，將被告黃耀弘之擔保品全數處分（即賣出），得款24,573,281元，並扣除被告已補金額418,965元、自行賣出股票留置款136,497元、手續費折讓留置款639,527元後，尚有21,397,422元未獲償，被告黃耀弘並於107年11月7日親至原告營業所簽收限期清償通知書，惟被告屆期仍未清償等情，業經系爭前案判決認定無訛。綜上，足認被告黃耀弘於107年10月30日未依限補繳差額時，已對原告負有債務，原告始得依上揭約定及規定處分被告黃耀弘之擔保品受償，並因被告黃耀弘於107年11月7日簽收限期清償通知書後，仍未於同月8日上午9時前清償，而原告得自107年11月8日起就上揭未清償金額確認債權額，並起算遲延利息及違約金。
③綜上，被告所辯本件原告對被告黃耀弘在法律上取得債
權人地位時間應為系爭前案判決確定時（即108年5月28日），在此之前原告並非被告黃耀弘之債權人等情，顯屬無據。
2.原告請求確認被告2人間系爭抵押權及所擔保之借款債權不存在，並據以請求被告陳穎昭塗銷系爭抵押權登記，均無理由。
①查系爭抵押權於107年11月12日經被告黃耀弘設定予被
告陳穎昭後，被告陳穎昭曾於107年11月21日匯款1,500,000元予被告黃耀弘，再於108年12月4日經民間公證人公證下，簽立消費借貸契約書等情，已如前揭三、㈡、
㈢、㈣所述；再審視上揭經公證之消費借貸契約書，其上已載明「壹、借貸金額：新臺幣壹佰伍拾萬元（NT＄1,500,000）整，甲方（即被告陳穎昭）已於本公證(4)日於公證人面前移轉金錢所有權新臺幣壹佰伍拾萬元（NT＄1,500,000）整予乙方（即被告黃耀弘），乙方亦確認收訖上開款項無訛...」等語，足認被告2人所辯於系爭抵押權設定後，其等業已成立2筆金額各為1,500,000元之消費借貸契約，並因被告陳穎昭如數交付借款而生效，是系爭抵押權並非無主債權存在，亦非無償行為等情可採，是原告主張被告係通謀而虛偽製造假債權，並據以設定系爭抵押權，已乏實據。
②至原告雖以被告2人原為夫妻關係，依社會通念應可知
黃耀弘負有債務之事實，然被告2人卻於107年10月30日協議離婚，被告黃耀弘於107年11月7日簽收上揭清償通知書後，於107年11月12 日與被告陳穎昭設定系爭抵押權，足認被告2 人係通謀而虛偽成立系爭債權及設定系爭抵押權云云。惟經審酌被告2人就本件系爭抵押權設定之始末，被告陳穎昭證稱：「（受命法官：何時與黃耀弘離婚？）去年10月底，個性不合，也沒有養家，情緒控制也很糟，我想給自己新的人生。」、「（受命法官：黃耀弘情緒控制不佳與財務有關嗎？）不清楚，我跟他很少講話，到後面他回來就大小聲，我就進去房間，有時候我們兩人也沒有碰到面，等於各過各的生活，有時他也沒回來家裡。」、（受命法官：黃耀弘有跟你說 他被追繳保證金？）沒有。」、「（受命法官：既然你已經跟黃耀弘離婚，為何同意借錢給他？）他跟我說跟地下錢莊借錢，如果不還錢的話，可能會被綁架，會有生命危險，他也是求我求很久。」；被告黃耀弘證稱：「（受命法官；跟陳穎昭何時兩願離婚？）10月30日，我覺得我沒有做到該付出的，這2-3年原本在大陸工作，退休後就做股票投資，這幾年受傷很慘，我就想辦法要爬起來，我就跟朋友借錢做投資，想說如果可以翻身，可以給她一筆錢，等小孩高中後，再來談離婚的事，我們分房睡已經很久了，大概有8-9年，我在大陸工作時，一個月大概回去一個禮拜左右，主要也是回去看小孩，股市在跌時，我壓力大到爆，用的全部都是融資，沒想到被市場攻擊到整個崩潰，我那時候跟外面借錢是透過朋友關係，請他們用信用的方式借給我，後來股市大跌時，他們已經在跟我追討了。」、「（受命法官：是否被融資催討，促使你們離婚？）不能算是，有段時間借酒消愁，總共大概有1億多，回去情緒都比較失控，有次因為壓力大喝酒喝到吐，還吵醒小孩，持續了大概1-2個禮拜，有回去的話狀況也很糟糕，大概20幾號時，陳穎昭就跟我談離婚，說沒辦法繼續生活了，我們是為了給小孩完整的家庭而不離婚，是因為想要賭贏的壓力，讓我做了很多錯誤的決定。」、「（受命法官：為何設定抵押權給陳穎昭？）離婚後，因為那時候我缺300萬，請她跟她爸爸借。」、「（原告訴代：
離婚後多久向陳穎昭借錢？）1個禮拜上下。」、「（原告訴代：當時雙方就借款細節有無討論？）她有問如何還她，我說這個事情應該會停止，應該有機會止跌，因為我認識康友的高層，我沒有跟她講一個特定的時間，只有說慢慢會回來。」、「（原告訴代：依你所述，在向陳穎昭借款時，有提到股票跌停的情況？）沒有，她不曉得我股票跌停，我剛剛說的止跌是我自己心理想的。」、「（原告訴代：有跟陳穎昭說借這筆錢做何用？）還錢莊，那時候不想講那麼多，很煩。」、「（原告訴代：抵押權設定金額600萬是如何決定的？）我跟陳穎昭借300萬，當時因為已經離婚，她說要設定600萬，因為她認為我還欠她錢沒還，就是上開說的那些家中開銷，由陳穎昭負擔的部分，所以她要求設定600萬。」等語，核與被告2人所辯因被告黃耀弘係以遭地下錢莊追債，有生命危險為由，始向被告陳穎昭借款等情相符，亦無悖於社會交易常情。況被告黃耀弘有無將因融資購買康友公司股票遭斷頭而積欠原告債務乙情告知被告陳穎昭，僅涉及被告陳穎昭對於日後借款受償風險之判斷，縱被告陳穎昭對此確有所悉，亦無礙系爭債權之成立及系爭抵押權之設定均屬真實。自難僅以原告主張被告2人原為夫妻關係，依社會通念應可知黃耀弘負有債務之事實，即逕推論被告2人通謀而虛偽成立系爭債權及系爭抵押權。
③此外，原告復未就被告2人就系爭債權之成立及系爭抵
押權之設定屬通謀虛偽等情，另提出其他佐證以實其說，自難認其主張為可採。故原告先位聲明之請求，均非有據，應予駁回。
㈡原告備位之訴亦無理由，亦應予以駁回。
1.原告先位之訴既無理由，本院自應就備位之訴予以審理。
2.原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告2人間系爭抵押權之設定行為，並依同條第4項請求被告陳穎昭塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
①按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1、4項分別定有明文。從而，倘債務人所為之交易行為並非無償行為，債權人自不得依民法第244條第1項行使撤銷權，並依同條第4項聲請法院命受益人或轉得人回復原狀。
②查系爭抵押權設定後，於擔保債權確定日期之前，被告
2人已先後於107年11月21日、108年12月4日成立金額各為1,500,000元之消費借貸契約，被告黃耀弘並已收受被告陳穎昭如數交付借款等情，已如上揭㈠、2.①所述，足認系爭抵押權之設定非屬無償行為，揆諸上揭說明，原告自不得依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告2人間系爭抵押權之設定行為，並依同條第4項請求被告陳穎昭塗銷系爭抵押權登記。是原告此部分主張為無理由。
3.原告依民法第244條第2項規定，請求撤銷被告2人間系爭抵押權之設定行為，並依同條第4項請求被告陳穎昭塗銷系爭抵押權登記，亦無理由。
①按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害債權人
之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。次按債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產已獲得相當之對價，即難謂為詐害行為，僅在代物清償，如代償物之價值較債權額為高，有損害於債權人之權利時，仍有民法第244條第2項之適用；債務人就既存且屆清償期之特定債務以代物清償方式出售予債務人，雖減少積極財產，但同時亦減少其消極財產，如代物清償之對價與代償物之客觀價值相當，於債務人之資力無影響，而未減少債權人之共同擔保，即難謂該買賣行為係詐害行為（最高法院55年台上字第2839號判例、107年台上字第1935號判決意旨參照）。易言之，於債務人設定抵押權為擔保向第三人借款之情形，倘該消費借貸關係無虛偽情事，且借款金額與抵押權擔保金額之客觀價值相當，雖債務人負有抵押權擔保之債務，惟因債務人亦取得價值相當之借款，其總體財產並未減少，於其資力並無影響，揆諸上揭實務見解所示「代物清償」行為已使債務人喪失代償物所有權，對其他債權人之影響較未造成所有權歸屬發生變動之抵押權設定行為為重，依舉重明輕原則，即難謂該因消費借貸所生抵押權設定行為係屬詐害行為。
②查系爭抵押權屬最高限額抵押權，且於擔保債權確定日
期之前，被告2人已先後於107年11月21日、108年12月4日成立金額各為1,500,000元之消費借貸契約，被告黃耀弘並已收受被告陳穎昭如數交付借款等情，已如上揭
㈠、2.①所述。足認系爭借款係屬真正，且系爭抵押權因系爭借款金額未逾其擔保債權最高限額，迄今擔保債權確定日尚未屆至，而與民法有關最高限額抵押權之規定無違，自難認系爭抵押權之設定行為屬詐害行為。況被告陳穎昭係因被告黃耀弘以遭地下錢莊追債，有生命危險為由，始將系爭借款借予被告黃耀弘等情，已如上揭㈠、2.②所述，而原告復未舉證證明被告陳穎昭於設定系爭抵押權時，係明知損害原告債權之權利。是原告主張依民法第244條第2項撤銷系爭抵押權設定行為，並依同條第4項塗銷系爭抵押權設定登記，自無理由。
③至原告雖以其債權成立後，被告2人成立系爭債權，並
以系爭抵押權為擔保，已影響其就系爭土地變價受償之權利云云。惟系爭抵押權之設定，因被告黃耀弘已取得被告陳穎昭如數交付借款，又系爭抵押權係擔保債權總金額6,000,000元之最高限額抵押權，被告陳穎昭得優先受償之金額，仍以被告2人間於擔保債權確定日期前實際債權額為定，而被告黃耀弘於系爭抵押權設定後既取得共3,000,000元之借款，系爭抵押權倘於確定前未有其他債務產生，則系爭抵押權擔保之範圍仍為3,000,000元，兩者之客觀價值相同，對被告黃耀弘之資力並無影響。否則，倘依原告見解，則豈非限制被告黃耀弘於原告債權成立後，即不得再成立任何債務，否則原告即得主張撤銷（蓋因被告黃耀弘於原告債權成立後產生之任何債務，因對原告債權之受償比例均有影響）？核與我國民法採行之債權平等原則有違；亦因原告債權成立在先即取得優先受償地位，無異架空民法所定抵押權之制度設計。綜上，要難認原告主張可採。
③至原告雖以被告黃耀弘以與本案相同方式，於107年11
月9日將其名下位在宜蘭縣之土地設定擔保債權總金額10,000,000元之最高限額抵押權予訴外人即其胞弟黃建超，以擔保其向訴外人黃建超之借款，顯然獨厚於成立在後之債權人即訴外人黃建超，而有害及原告之債權，經原告向臺灣宜蘭地方法院起訴後，經該院認上開抵押權之設定有害原告之債權，而於109年4月8日以108年度訴字第443號判決（未確定，現為臺灣高等法院109年度上字第760號審理中）撤銷上開抵押權設定等語。惟上開判決與本案係屬不同案件，自不拘束本院之判斷。再參酌上開判決所引之最高法院103年度台上字第1369號判決意旨，係針對「無償行為」損害被上訴人債權實現所為之判決，與本件系爭抵押權設定屬「有償行為」，係屬二事，亦難據以為原告有利之認定，自難認原告主張有理由。
④綜上，原告主張依民法第244條第2項規定，請求撤銷被
告2人間系爭抵押權之設定行為，並依同條第4項請求被告陳穎昭塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
4.從而，被告2人間就系爭抵押權設定係屬「有償行為」，且因於被告黃耀弘之資力無影響，復因原告未舉證證明被告陳穎昭於設定系爭抵押權時，係明知損害原告債權之權利，而難謂屬詐害行為，原告自無從依民法第244條第1、2項撤銷系爭抵押權之設定行為，並依同條第4項據以請求被告陳穎昭塗銷系爭抵押權登記，應認原告備位之訴為無理由，亦應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 楊憶忠
法 官 施伊玶法 官 李立青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 劉雅文