臺灣臺東地方法院民事判決 108年度訴字第103號原 告 陳韋茗被 告 何碧雲訴訟代理人 蕭芳芳律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示土地，經臺東縣臺東地政事務所於民國一○七年以東地所字第○一三四一○號收件，於民國一○七年三月六日登記，設定權利範圍全部，共同擔保債權總額新臺幣貳佰肆拾萬元，清償日期為不定期之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表所示土地（下稱系爭土地）為其所有，其前應訴外人即其父陳志雄要求，以自己名義向被告借款新臺幣（下同）200萬元，約定清償日期為民國108年5月31日並免除利息，如屆期未清償，則按日千分之1計算違約金，兩造成立借款契約（下稱系爭借款契約），其遂簽發票面金額200萬元、發票日為107年3月1日、票號CH698061號之本票交付被告收執以作為債權憑證，並提供系爭土地為被告設定擔保債權總額240萬元、擔保債權種類及範圍為兩造於107年3月1日金錢消費借貸所發生之債務、設定權利範圍全部、清償日期不定期、利息無、遲延利息無、違約金自逾期日按日加付千分之1計算之普通抵押權（經臺東縣臺東地政事務所於107年以東地所字第013410號收件，於107年3月6日登記，下稱系爭抵押權）；嗣因訴外人陳志雄無意願清償，其遂於108年5月24日以存證信函通知被告其準備於同年月31日給付200萬元，同時催告被告提供清償地點及攜帶系爭本票與抵押權塗銷相關文件，該存證信函已於同年月27日到達被告，其並委請代書於108年5月31日轉交發票人為臺灣中小企業銀行、票面金額200萬元之支票1紙予被告；詎被告於108年6月6日以其尚積欠自107年3月1日起至清償日止按年20%計算之利息為由拒絕受領，其已於108年6月4日將200萬元提存於本院提存所而清償完畢，系爭抵押權自應消滅，其自得請求塗銷系爭抵押權登記；又系爭借款契約既約定無利息，被告亦未曾執系爭本票向其提示請求付款，被告抗辯其尚應給付按年息6%計算之利息15萬元自屬無據；況系爭本票僅為系爭借款契約之憑證而非清償方法，此觀土地抵押權設定契約書即明；且被告前將系爭本票交由訴外人黃東泰聲請本票裁定復撤回聲請，益徵被告明知系爭本票僅為債權憑證而不得任意流通；縱認系爭借款契約確有利息之約定，惟系爭抵押權擔保範圍依抵押權設定契約書顯不及於利息，被告以此為由拒絕塗銷亦屬無據，爰依民法第767條規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：不爭執兩造前締結系爭借款契約，原告簽立系爭本票與其收執並以系爭土地為其設定系爭抵押權，及原告於108年6月4日向本院提存200萬元而清償系爭借款本金完畢等節；惟系爭借款契約僅未約定利率而非免除利息，原告既簽立系爭本票以清償系爭借款債務，即應自107年3月1日即發票日起至108年5月31日清償日止，依票據法規定給付其按年息6%計算之利息共15萬元；又系爭本票已載明免除作成拒絕證書，原告應就其未提示系爭本票負舉證之責；系爭借款利息15萬元既未清償完畢，其自得依民法第264條第1項規定為同時履行抗辯而拒絕塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第84頁至第85頁）：
㈠ 系爭土地為原告所有，原告前應訴外人陳志雄要求，以自己名義向被告借款200萬元，約定清償日期為108年5月31日並免除利息，惟屆期未清償則按日千分之1計算違約金，兩造成立系爭借款契約，原告並簽發系爭本票交付被告收執，原告並提供系爭土地為被告設定擔保債權總額240萬元、擔保債權種類及範圍為兩造於107年3月1日金錢消費借貸所發生之債務、設定權利範圍全部、清償日期不定期、利息無、遲延利息無、違約金自逾期日按日加付千分之1計算之系爭抵押權。
㈡ 原告於108年5月24日以存證信函通知被告將於108年5月31日清償系爭借款債務，經被告於同年月27日收受後，亦於108年6月6日以存證信函表示原告尚積欠按年息20%計算之利息而拒絕受領。原告已於108年6月4日將200萬元提存而清償系爭借款本金完畢。
四、本件爭點厥為：㈠原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記有無理由
？㈡被告以原告未清償系爭借款按年息6%計算之利息共15萬元為
由拒絕塗銷並為同時履行抗辯有無理由？
五、本院之判斷：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。而民法第861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」，故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及；至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號判決意旨參照）。準此，抵押權所擔保之債權是否包含利息雖可由契約當事人自行訂定，惟約定之利息應經登記，始為抵押權擔保效力所及。
㈡經查，原告前向被告借款200萬元而以系爭土地為被告設定
擔保債權總額240萬元、「擔保債權種類及範圍為兩造於107年3月1日金錢消費借貸所發生之債務」、「利息無」、「遲延利息無」、違約金自逾期日按日加付千分之1計算之系爭抵押權等節，已如㈠所述；兩造復未將系爭本票作為系爭抵押權登記附件，亦有土地抵押權設定契約書可稽（見本院卷第43頁至第44頁），堪認系爭抵押權確無利息之約定，且未以系爭本票補充系爭抵押權擔保範圍。而原告已於108年6月4日清償系爭借款本金完畢乙節，業如㈡所述，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權業經其清償完畢而消滅，即屬有據。
㈢承上，系爭抵押權所擔保之債權既經原告清償而消滅，揆諸
上開說明，系爭抵押權自失所附麗且對原告所有權有所妨害，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈣被告固辯稱原告尚積欠其107年3月1日起至108年5月31日止
按票據法所定年息6%計算之利息15萬元未清償，且上開利息為系爭抵押權擔保範圍所及，其自得為同時履行抗辯並拒絕塗銷系爭抵押權登記云云。惟查：
⒈系爭抵押權確無利息之約定，且未以系爭本票補充系爭抵押
權擔保範圍等情，業經本院認定如前；則兩造就系爭借款縱有利息之約定，揆諸首揭說明，該利息之約定因未經登記亦非系爭抵押權擔保範圍所及，被告前揭所辯無異以兩造未經登記之約定為反於土地抵押權設定契約書登記內容之主張，顯與抵押權公示原則相悖，並無足採。
⒉又按所謂同時履行之抗辯，係基於雙務契約而發生，倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院101年度台上字第1246號判決意旨參照）。查原告係本於所有物妨害排除請求權訴請被告塗銷系爭抵押權登記，而被告上揭所辯系爭借款利息既無從證明係系爭抵押權所擔保範圍，即非本於同一雙務契約而生，則依上說明，被告自不得以原告未清償系爭借款利息為由為同時履行抗辯並拒絕塗銷系爭抵押權登記。
㈣承上，被告所辯洵無足取；原告主張系爭抵押權所擔保之債
權業經其清償完畢而消滅，並請求塗銷系爭抵押權登記，則屬有據。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既因原告全部清償而消滅，系爭抵押權亦應隨同消滅，惟系爭抵押權登記未經塗銷，自已妨害原告之所有權，則原告依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
民事第一庭 法 官 鍾 晴以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 郭岱毓附表┌─┬─────────────┬───┬───┬────────┐│編│ 土地坐落 │ 面積 │設定權│ 備註 ││號│ │（㎡）│利範圍│ │├─┼─────────────┼───┼───┼────────┤│1 │臺東縣○○市○○段○○○○號 │219.83│全部 │ │├─┼─────────────┼───┼───┼────────┤│2 │臺東縣臺東市○○段450之2地│0.8 │同上 │ ││ │號 │ │ │ │└─┴─────────────┴───┴───┴────────┘