臺灣臺東地方法院民事判決 108年度重國字第2號原 告 吳鴻真 （即陳天送之繼承人）原 告 陳繼裕 （即陳天送之繼承人）原 告 陳靜慧 （即陳天送之繼承人）原 告 陳泯伊 （即陳天送之繼承人）原 告 陳怡妃 （即陳天送之繼承人）共 同 湯文章律師訴訟代理人被 告 臺東縣蘭嶼鄉公所法定代理人 夏曼.迦拉牧訴訟代理人 傅爾洵律師複 代理人 陳世昕律師被 告 臺東縣政府法定代理人 饒慶鈴訴訟代理人 林長振律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國109年08月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告臺東縣蘭嶼鄉公所應給付原告新臺幣78萬3,938元，及自民國107年09月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。
二、原告其餘請求駁回。
三、訴訟費用，由被告臺東縣蘭嶼鄉公所負擔10分之1，其餘由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告吳鴻真於民國①107年07月11日已就無法使用土地之損失，向被告臺東縣蘭嶼鄉公所（下稱被告蘭嶼鄉公所）提出賠償請求，經該公所於107年12月07日否准賠償，②107年09月11日向被告臺東縣政府提起賠償請求，經臺東縣政府107年10月23日拒絕賠償在案。又權利受侵害人陳天送業於107年02月16日死亡後，原告等五人均為其繼承人，原告吳鴻真係已得到其餘原告（即全體繼承人）之同意及代理，基於公同共有權利之行使，在賠償請求書僅列原告吳鴻真之名，而向被告請求國家賠償協議。
二、原告對被告蘭嶼鄉公所請求之部分：㈠陳天送（非原住民族，即原告之被繼承人），於103年間向
被告蘭嶼鄉公所提出申請承租○○○鄉○○段○○○○○○號、000-0地號土地（以下合稱系爭土地），經該鄉公所審核後，送請被告臺東縣政府核定准予承租（租期自103年11月21日至106年11月11日，下稱系爭租約）在案，併因原屋（即拆除前○○○鄉○○路○○號○○海產店，下稱系爭舊建物）經颱風暴雨侵襲，為一勞永逸欲改為RC結構之建築，故依被告臺東縣整府建管課要求予以拆除重建（下稱系爭新建房屋案），經取得被告臺東縣政府就系爭新建房屋案之土地使用權同意書（下稱系爭土地使用權同意書）、建造執照（下稱系爭建照執造）後，即著手進行重建。惟在整地放樣、開工及之後工程期間，卻履遭當地紅頭部落村民阻撓，被告蘭嶼鄉公所並於105年01月14召開協調會，惟鄉長卻在協調會時下令原告「停工」，被告蘭嶼鄉公所並於105年01月29日發函命原告「停工」，並以「協議尚未取得共識及相關疑慮未釐清」等未附依據之理由。嗣於105年07月07日第二次協調會時，鄉長再次下令「停工」，併發函詢問被告臺東縣政府，關於陳天送所承租之土地上有不動產建築物一棟，未經許可擅自先行拆除系爭舊建物並開挖整地是否合法？是否得制止動工？是否得終止租約等問題。可知被告蘭嶼鄉公所係先射箭再晝耙，先命令原告停工、再找停工理由，完全未依法行政。
㈡①嗣被告臺東縣政府於105年00月00日函（下稱被告臺東縣
政府系爭0000000函）覆被告蘭嶼鄉公所：須符合系爭租約第8點之約定，始得終止租約收回土地；就拆除系爭舊建物及開挖整地部分，陳天送本於土地之管理、使用收益權利，係依臺東縣國有原住民保留地土地使用權同意書核發審查要點（下稱系爭土地使用權同意書審查要點）第8點規定申辦核准，且該土地使用權同意書係經被告蘭嶼鄉公所受理、會勘、初審後，始送被告臺東縣政府核定，之後被告臺東縣政府方發給系爭建築執照，並函覆被告蘭嶼鄉公所稱：陳天送對系爭土地所為之土地利用、建築使用均係合法。②不料，被告蘭嶼鄉公所卻於105年00月00日發函（下稱被告蘭嶼鄉公所0000000函）：稱陳天送逕自將鄉有財產地上房屋拆除完畢，並未經得鄉民代表會議決通過處分拆除，請被告臺東縣政府註銷土地使用權同意書及建造執照許可，惟理由卻是：依據當時有效之原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地開管辦法，下同）第27條第1項第3款及系爭租約第8條第1項第5款（由他人吳鴻真頂替），併於隔日（即105年00月00日）發函終止系爭租約收回土地。③陳天送「非原住民」，係依同辦法第28條申請承租，若要撤銷核准系爭土地使用權同意書、系爭建照執造，須有同辦法第29條之事由。至於同辦法第27條係針對「原住民」申請承租原保地終止租約之規定，故被告蘭嶼鄉公所明顯張冠李戴，為使原告停工，無所不用其極，且陳天送所拆除之系爭舊建物，係受讓自訴外人張素芬（有讓渡書可證），被告蘭嶼鄉公所並無法證明該建物為鄉有建物。
㈢陳天送合法承租系爭土地，並依法取得系爭土地使用權同意
書、系爭建造執照後，在進行系爭新建房屋案時，因當地部落村民排外，造成陳天送在動工期間履遭當地部落村民反抗，而被告蘭嶼鄉公所依原保地開管辦法第6條規定：掌理原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項，自有調處之義務，惟鄉長在協調會時並未妥善公正調處，未對該部落族人解釋陳天送係合法承租系爭土地，卻在無任何法源之依據下，兩度命原告停工，被告蘭嶼鄉公所於105年00月00日併函命原告停工（下稱0000000停工函），事後再向臺東縣政府函詢：以找尋得以使陳天送停工之理由。縱被告臺東縣政府函覆被告蘭嶼鄉公所稱：陳天送所為之拆除系爭舊建物及系爭新建房屋程序均屬合法後，但被告蘭嶼鄉公所仍執意於105年00月00日發函（下稱0000000終止系爭租約函）終止系爭租約、收回系爭土地，並引用錯誤之終止系爭租約依據、曲解契約中「由他人頂替」之文意。縱使事後經被告臺東縣政府函覆蘭嶼鄉公所稱：終止系爭租約之違誤後，被告蘭嶼鄉公所仍無意更正其違法行為，顯係出於故意或過失侵害原告之權利，故被告蘭嶼鄉公所應依國家賠償法第2條第2項前段（即公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任），對陳天送負損害賠償責任。
三、對被告臺東縣政府請求之部分：㈠原保地開管辦法第28條之規範目的，係為保障「非原住民」
對原保地之合法使用。陳天送係依規定合法承租，並依法取得系爭土地使用權同意書、系爭建築執照，則被告蘭嶼鄉公所即有保障陳天送合法使用系爭承租土地之義務。再參司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書「..倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務，已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之作為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。」。
㈡①被告蘭嶼鄉公所向陳天送終止系爭租約之函文，副本亦已
副知被告臺東縣政府，被告臺東縣政府已明知：陳天送係合法取得系爭土地使用權同意書及系爭建造執照，而被告蘭嶼鄉公所命原告停工為理由、及且終止系爭租約所適用之法條明顯錯誤、函令陳天送停工系爭新建房屋案及終止系爭租約，均不適法，則被告臺東縣政府應即盡事後行政監督之義務，而已無裁量空間，惟被告臺東縣政府事後卻未為任何表示，消極放任蘭嶼鄉公所恣意作為。②嗣經原告向監察院陳情後，臺東縣政府始於105年00月00日函（下稱被告臺東縣政府系爭0000000函）覆原告及被告蘭嶼鄉公所，惟卻是以：
切割責任方式，說明依雙階理論，就後階段之履約行為（即終止系爭租約）應依循民事訴訟提起確認系爭租賃法律關係存否之訴，遂在該函告知被告蘭嶼鄉公所：終止系爭租約所適用之法條錯誤，且原告吳鴻真（係指陳天送共同生活之配偶），應可共同合法使用該系爭土地及建物，並不符合頂替之情形，而要求被告蘭嶼鄉公所說明：以系爭105年00月00日函命原告停止動工之依據，除此便未再有其他作為。③惟被告臺東縣政府本可選擇：予以糾正（例如撤銷、變更、廢止或停止其執行）或代行處理，或經監察委員依監察法向公務員懲戒委員會提出：彈劾案或糾舉案之方式，以監督下級機關，但卻選擇要原告另行提起民事訴訟，除函命被告蘭嶼鄉公所提出：命原告停工之依據外，便再無其他作為，明顯怠於其監督之責，應依國家賠償法第2條第2項後段（即公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同），對陳天送負損害賠償責任。
四、請求之項目及金額：依國家賠償法第2條第2項前段、後段，及同法第5條適用民法184條第1項前段、第185條第1項前段，繼承之法律關係，請求被告應連帶對原告負損害賠償責任。即請求陳天送無法使用系爭承租土地之損失，以及因信賴土地使用權同意書、系爭建造執照為有效而拆除系爭舊建物、為系爭重建案而準備工作所為花費，及坐落系爭舊建物之蘭嶼海產店未能營業之損失，合計為7,402,166元。。
㈠系爭舊建物拆除費用：25萬元。
㈡建築師規劃設計費用：原告為取得系爭建造執照，委請訴外
人簡安祥建築師事務所（下稱系爭建築師事務所）規劃共計花費：262,166元。
㈢工程花費：原告為系爭新建房屋案之興建，向訴外人合皓土
木工程行莊皓成（下稱系爭工程行）訂購水電材料管線、鋼筋材料、水泥化糞池、板模建材材料等費用，及支付鋼骨施工廠商訂金、吊車進蘭嶼3次船運，以及支付工資、工人通費、住宿費、伙食費等共計329萬元。
㈣○○海產店之營業損失：360萬元。兩造租約期間自103年11
月12日至106年11月11日，原告每年盈餘為120萬元，三年合計360萬元。
五、對被告蘭嶼鄉公所答辯之陳述：㈠本件係依國家賠償法第2條第2項前段請求損害賠償，所應審
酌者，應係公務員於執行職務行使公權力時，是否因故意或過失不法侵害人民自由或權利，而非討論原告吳鴻真（即陳天送之非監護人）之代理行為，是否符合民法第1101條第2項第1款非經法院許可，有否不生效力之規定。
㈡依系爭土地使用權同意書審查要點第8點之規定「土地使用
權同意書申請及審查，請各鄉（鎮、市）公所受理、會勘及初審後送請本府核定之。」，故被告蘭嶼鄉公所係已先同意：陳天送拆除系爭舊建物、系爭重建案之申請｛參鈞院106年度簡上字第08號確認系爭租約關係存在（下稱106簡上08號事件），於106年09月06日確定判決書之認定｝，否則不會進行會勘及初審之審查程序後，同意將陳天送所申請之系爭土地使用權同意書，送請被告臺東縣政府准核。②況陳天送事後陸續向被告臺東縣政府所申請之：系爭新建房屋案之新建工程簡易水土保持計晝、建築執照及開工申報等申請，經被告臺東縣政府先後核准通過後，併副知被告蘭嶼鄉公所在案，而被告蘭嶼鄉公所均未曾表示異議或反對意見乙情，業經鈞院106年度簡上字第8號民事判決所認定。③故經被告臺東縣政府所核准拆除系爭舊建物、系爭新建房屋案之行政處分，在被告臺東縣政府撤銷前，該處分仍有其效力，行政機關應受其拘束，而陳天送已所取得：拆除系爭舊建物、系爭新建房屋案之權利，即應受到保護，被告蘭嶼鄉公所即不得以公權力，為阻撓擾系爭新建房屋案，而為停工、違法終止系爭租約、收回土地、不予續租之行為，故是否取得法院之同意，與被告蘭嶼鄉公所之前揭阻撓行為間，並無因果關係。
㈢請求損害賠償之部分：
⑴拆除系爭舊建物費用25萬元之部分：
陳天送於79年間向訴外人張素芬購入系爭舊建物（原證19），迄今未有任何人異議。被告蘭嶼鄉公所事先同意：陳天送拆除系爭舊建物，陳天送於103年09月16日即向被告蘭嶼鄉公所提出系爭新建房屋案（㈡卷第165頁附件2-1），故陳天送因信任行政機關公務人員之指示稱：系爭新建房屋前須先將拆除系爭舊建物，故陳天送自得請求拆除系爭舊建物之拆除費用。
⑵請求建築師規劃設計費用262,166元部分：
陳天送與原告吳鴻真之婚後收入為公同共有之財產，因陳天送已受監護宣告，故必定由原告吳鴻真為匯款人，而該筆費用係以兩人公同共有之財產支出，故陳天送與吳鴻真均為該契約當事人。若被告蘭嶼鄉公所未阻撓系爭新建房屋案，則陳天送當可順利興建，故上開款項之支出，與被告蘭嶼鄉公所之上開阻撓行為間，自有相當因果關係。
⑶工程花費部分329萬元之部分：
陳天送為系爭興建案，已與合皓工程行簽約，訂購水電材料管線、鋼筋材料、水泥化糞池、板模建材材料費等費用，及支付鋼骨施工廠商訂金、吊車進蘭嶼3次船運，以及支付工資、工人交通費、住宿費、伙食費等費用共計329萬元。
⑷○○海產在系爭租約期間之營業損失360萬元部分：
陳天送經營該店均是以現金為收入，在扣除成本開銷後不定期以現金存入○○郵局00000號存款帳號（下稱系爭存款帳號）之交易明細，自103年01月至09月達909,000元（原證20)，全年盈餘應可達120萬元。因被告蘭嶼鄉公所對原告所為不利處置、阻撓系爭新建房屋案，致陳天送無法營業造成損失，自得請求該營業損失。
㈣原告之請求尚未罹於時效：
被告蘭嶼鄉公違法命令陳天送停工、違法終止系爭租約、違法駁回原告吳鴻真之續租，以阻擾新建房屋之行為仍不斷發生，在陳天送得以新建房屋前，損害仍在繼續狀態中（參最高法院97年度台上字第2739號判決意旨），自應俟損害底定後起算，而故本件時效應自陳天送死亡時（即107年02月16日起算），或至少亦應從系爭租約於106年11月11日屆滿時，或鈞院106簡上08號判決於106年09月06日確定時起算。而本件108年05月20日起訴，故並未逾消滅時效。
六、對被告臺東縣政府答辯之陳述：㈠臺東縣政府未盡監督之責部分：
①被告蘭嶼鄉公所以：陳天送違反原保地開管辦法第27條之規
定，而為終止系爭租約、收回系爭土地之行為，依同辦法第6條第4項規定應報被告臺東縣政府「備查」，而被告臺東縣政府對上開行為，應為是否適法之審查義務。雖臺東縣政府認為國有財產之承租、終止契租，應採二階段理論，但不因此即免除被告臺東縣政府對上開終止系爭租約、收回土地應審查事項之監督義務，②依原證09被告臺東縣政府以系爭0000000函被告蘭嶼鄉公所
時，其已知被告蘭嶼鄉公所終止系爭租約之認定事實及適用法律均有所違誤，原可透過撤銷、變更、廢止或停止其執行之方式監督被告蘭嶼鄉公所，防止後續對陳天送財產權之侵害及所延伸之訴訟程序，卻對被告蘭嶼鄉公所無任何作為，反要求陳天送對被告蘭嶼鄉公所提起民事訴訟，顯然怠於執行職務至明。
㈡被告臺東縣政府對：被告蘭嶼鄉公所以系爭105年00月00日
函原告吳鴻真，建請暫緩施工乙節（原證04），除在原證09函被告蘭嶼鄉公所：要求函覆依據外，亦無其他作為，亦是怠於執行職務。
七、併聲明求為判決：被告應連帶給付原告7,402,166元，及自107年09月11日（即向被告臺東縣政府請求國家賠償之請求書補正日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。貳-01、被告臺東縣蘭嶼鄉公所則以：
一、原告主張：被告蘭嶼鄉公所違法命陳天送就系爭新建房屋案停工、要求被告臺東縣政府註銷系爭土地使用權同意書、系爭建照執造許可、終止系爭租約、阻擾原告續租之方式，阻擾陳天送系爭新建房屋案，侵害陳天送之財產權利乙節，但被告蘭嶼鄉公所縱有上開等行為，均非公務員於執行職務行使公權力之行為。
㈠以系爭105年00月00日函「建議暫緩施工」之部分：
被告蘭嶼鄉公所為調解系爭新建房屋案，所造成與蘭嶼鄉紅頭部落間之紛爭，遂以系爭0000000函（原證04）陳天送「建請暫緩施工」，該「建請」並非行使公權力命陳天送停工，性質尚難認係行政指導。縱認係行政指導，亦無強制力，陳天送亦得拒絕接受，故縱使陳天送因停工而受有損害，亦與被告蘭嶼鄉公所建議「暫緩停工」之行為間相當因果關係。原告另主張：被告蘭嶼鄉鄉長於招開第二次協調會時命其停工，故應由原告負舉證之責，惟此部份無任何證據可佐，要無可採。縱認該鄉長於第二次協調會上有建議停工之行為，亦應係為協調鄉里關係所為之「建議」，難認係侵權行為或行使公權利之不法行為。
⑵雖被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000發函時，雖認陳天送已取
得主管機關之同意而復工，惟被告蘭嶼鄉公所嗣後發現：由原告吳鴻真頂替陳天送使用系爭土地、違法拆除相有系爭舊建物後，始以系爭0000000函（原證08）終止系爭租約，非謂被告蘭嶼鄉公所認為：因陳天送不從前揭停工之公函，遂尋找終止系爭租約之方式。
⑶原告稱：被告蘭嶼鄉公所先同意陳天送拆除系爭舊建物，再
要求被告臺東縣政府註銷系爭土地使用權同意書、系爭建照執造許可，但上開註銷與否，非屬被告蘭嶼鄉公所之職權範圍，且被告臺東縣政府亦未依照被告蘭嶼鄉公所之請求，故縱陳天送受有損害，亦與被告蘭嶼鄉公所之上開請求間，無相當因果關係。
㈡被告以系爭0000000函系爭終止租約之部分：
原告雖主張：被告蘭嶼鄉公所於105年00月00日違法終止系爭租約，侵害陳天送之權利乙節。但該終止行為，屬於系爭租約期間有關履行契約之爭議，顯屬私權之爭議，非屬民法第184條第1項前段及國家賠償法第2條第2項所定之侵害權利行為。退步言之，縱認被告蘭嶼鄉公所之前揭行為，屬於侵害權利之不法行為，陳天送之損失亦應屬純粹經濟上損失，並非民法第184條第1項前段、國家賠償法第2條第2項所保護之客體。況經被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函終止系爭租約後，原告仍繼續占有使用系爭土地，似難謂其受有損害。
㈢原告稱被告蘭嶼鄉公所阻擾續租之部分：
陳天送於107年00月00日死亡後，原告吳鴻真係以自己名義向被告蘭嶼鄉公所申請續租，而被告蘭嶼鄉公所就准否續租，自有裁量權，且准否續租，本已與是否侵害陳天送之權利無關。
三、倘陳天送因被告蘭嶼鄉公所之停工、終止系爭租約，而受有之損害，亦非為民法第184條第1項前段或國家賠償法第2條第2項所保護之客體，但原告向被告請求下列損害賠償，仍無理由。
㈠被繼承人陳天送於95年06月20日，經鈞院以95年度禁字第18
號宣告禁治產事件裁定宣告為禁治產人，而原告吳鴻真則為其法定監護人，依民法總則施行法第4條第2項前段之規定：
「民法總則中華民國97年05月02日修正之條文施行前，已為禁治產宣告者，視為已為監護宣告」，故相關問題應適用民法監護宣告之規定。依據民法第1101條第2項第1款之規定「監護人為下列行為，非經法院許可，不生效力：一、代理受監護人「購置或處分不動產」。」。則原告主張為陳天送所支出：拆除系爭舊建物之費用、蘭嶼海產店之營業損失、系爭重建案之建築師規劃設計費用、工程費用等，對陳天送均不生效力。
㈡就原告所主張下開項目之費用，提出質疑：
①原有系爭建物拆除費用25萬元部分：
原告所提出㈠卷第57頁：系爭工程行所出具：「○○○○民宿工程」花費明細表，尚難認為與拆除系爭舊建物有關。
②支出系爭建築師事務所規劃設計費用262,166元：
該款項係以原告吳鴻真之名義匯出，顯見陳天送並非該契約之當事人。縱認原告吳鴻真係代理陳天送訂立該契約，惟其目的係為陳天送取得系爭新建房屋之所有權，屬於民法第1101條第2項第1款所規定購置不動產之行為，未經法院裁定許可，對陳天送不生效力，非屬陳天送之損害。
③為系爭新建房屋案已支出相關之費用329萬元部分：
原告所提出㈠卷第57頁：系爭土程行所出具：「○○○○民宿工程」花費明細表，尚難認為與系爭新建房屋案有關聯。原證14之匯款金額，無法證明給付之目的。若所稱材料已交付陳天送，則陳天送並無損失。若尚未交付陳天送，則與被告蘭嶼鄉公所之行為無因果關係。且上開費用其目的係為陳天送購置不動產之行為，未經法院裁定許可，對陳天送不生效力，非屬陳天送之損害。
④○○海產店在系爭租約期間，因無法營業之損失360萬元：
原告所提原證20：原告吳鴻真在○○郵局00000號存摺之交易明細（下稱系爭存摺明細），無法證明係○○海產店，在扣除成本開銷後之營業所有，且陳天送為系爭新建房屋案而拆除系爭舊建物，未證明該新建物何時竣工並開始營業，則何以得向原告請求系爭租約期間之營業損失？
四、縱認被告蘭嶼鄉公所需對陳天送就上列損害負賠償責任，其損害賠償請求權亦已罹於時效：
被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函為終止系爭租約之意思表示，故陳天送最遲於105年10月間收受時即知悉損害已發生，依民法第197條第1項及國家賠償法第8條第1項之規定，陳天送之請求權時效最遲於107年10月間即已完成，惟原告於108年05月20日始提出本件訴訟，顯已罹於消滅時效。併聲明求為判決：駁回原告之訴。
貳-02、被告臺東縣政府則以：
一、本件係原告吳鴻真以自己的名義，向被告臺東縣政府為國家賠償之請求，而非以繼承陳天送之關係為上述請求，而本件訴訟卻主張：因繼承陳天送對被告臺東縣政府之損害賠償權利，顯非合法。
二、依目前實務見解，原住民保留地之承租係採取「二階段理論」，被告臺東縣政府依原保地開管辦法第2條、第28條第3項，及上開須知第8點規定，於103年00月00日函准陳天送承租系爭土地，屬前階段之受益行政處分，並無任何侵害原告權利之情形。而被告蘭嶼鄉公所系爭0000000函終止系爭租約之行為，係訂約後立私經濟行為，屬於履約所生爭議要屬私權爭執，當事人應循民事訴訟途徑解決，並非國家賠償法第2條第2項所稱之行使公權力，故原告對被告臺東縣政府不生國家賠償法適用之問題。
三、被告蘭嶼鄉公所通知陳天送為建請暫緩施工及終止租約之行為，皆係被告蘭嶼鄉公所自行所為之決定，並未經被告臺東縣政府先行核准。且被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函終止系爭租約前之過程，曾函詢被告臺東縣政府意見及通知被告臺東縣政府註銷土地使用權同意書時，被告臺東縣政府基於原住民保留地管理業務地方主管機關之立場，亦以系爭0000
000、系爭0000000函予以行政指導被告蘭嶼鄉公所應依法妥適處理。準如上述，被告臺東縣政府在本件事件上，皆無違法執行職務或怠於執行職務侵害原告權利之情事等語置辯，併聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、下列重要事實，經兩造在言詞辯論期日辯論併確認後不爭執（第310頁至第325頁：筆錄），自應堪信為真實，本院爰逕採為辯論及判決之基礎（略以時間之先後順序排列）：
一、系爭土地上租賃，及土地上建物：㈠坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○號、000-0地號原住民保留
土地（即系爭土地），為中華民國所有、由行政院原住民族委員會（下稱原民會）所管理。目前系爭土地上，尚無建物｛見本院卷第㈠卷（下稱㈠卷）第219頁至225頁：土地登記謄本、地籍圖謄本、異動索引｝。
㈡⑴依㈡卷第244頁：被告臺東縣政府系爭0000000函被告蘭嶼
鄉公所，在說明欄第二點記載：「二、查○○段000之0地號（面積29平方公尺）、000-0地號（面積182平方公尺）使用地類別均為乙種建築用地..其原屬舊○○段000地號之一部，於79年間陳天送君（即吳鴻真女士配偶）以新台幣45萬元價購取得案地上○○村○○街0號建物（即已拆除之○○海產餐廳建物。係指拆除前之○○路00號○○海產店之指系爭建物），嗣於85年經台灣省政府核定..，准由陳天送與陳慧民共同承租，其後承租人變更為吳鴻真女士，案地最近一次承租，係於103年間由本府依據原住民保留地開發管理辦法..第28條第3項規定核准租用，並由蘭嶼鄉公所與陳天送君簽訂租約，租期為103年11月12日到106年11年11日（係指系爭租約）。是以自79年陳天送先生買受已拆除之○○海產餐廳建物，迄至該建物103年12月10日拆除前，案地均由陳天送君一家自住併兼為營業使用，其等住居案地已逾20年，顯已將蘭嶼鄉作為主要生活經營地，而有長期安居於此之規劃。
六、..然本件承租人承租案地作為自住房屋使用，或兼為小規模商業經營，均非屬諮商取得原住民族部落同意參與辦法附件表列之開發行為，當無須踐行諮商同意程序，」（㈡卷第244頁至第246頁：該函影本）。
⑵依㈡卷第207頁至第216頁：被告蘭嶼鄉公於105年00月00日
函被告臺東縣政府，暨所附整理系爭土地出租、續租情形明細表，內載：①85年12月02日至94年12月02日由陳慧民、陳天送承租，做為店家及含飲店用地。②94年12月02日至97年12月01日，由吳鴻真（即陳天送之配偶）續租。③103年11月12日至106年11月11日，由陳天送續租（第214頁至第216頁：各該租約影本）。
㈢陳天送就系爭土地申請續租：
陳天送（非原住民，即原告之被繼承人）就系爭土地向被告蘭嶼鄉公所申請續租，以作為房屋（餐飲。係指「○○海產店，住址：○○○○村00號」）使用，經該公所於103年09月09日召開103年度第4次土地權利審查會議，審查通過准予續租三年（即自103年11月12日至106年11月11日），並經被告臺東縣政府准予備查在案（㈡卷第144頁至第145頁：被告蘭嶼鄉公所申請續租公告影本。第151頁：該續租申請案之通過會議記錄影本。第163頁：該租賃契約書（下稱系爭租約）影本。第164頁：臺東縣政府104年00月00日：就系爭租約書准予備查函影本）。
而依當時有效之「原住民保留地開發管理辦法」（下稱原保
地開管辦法，下同）第28條第1項規定：「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續..自用者，得繼續承租。」。第3項「非原住民在轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者，得租用該鄉（鎮、市、區）內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住房屋基地，其面積每戶不得超過零點零三公頃。」。
二、陳天送續租申請後，向被告蘭嶼鄉公所申請在系爭土地上新建房屋案：
㈠依㈡卷第165頁附件2-1：陳天送於103年09月16日因：「原
建築物陳年老舊；建材腐蝕、漏水，擬於現地重建改善」向蘭嶼鄉公所提出申請（下稱系爭重建案）（申請函影）。
㈡被告蘭嶼鄉公所將陳天送所申請之系爭土地同意書，於103
年12月30日轉陳被告臺東縣政府前，即以陳天送未經許可而拆除系爭舊建物為由，對陳天送為停止施工之行為：
⑴依㈡卷第166頁附件2-2：被告蘭嶼公所以系爭0000000函原
告吳鴻真，在主旨欄記載：「有關臺端未經申請核准許可擅○於○鄉○○段000-0、000-0地號內土地逕行整地並整建所屬地上改良建物乙案，已違反非都市土地使用管制相關規定，在未經主管機關核准同意以前，請立即停止施工行為以免觸法，請查照。」（第166頁：該函影本）⑵依㈠卷第22頁：被告蘭嶼鄉公所於103年12月26日函吳鴻真
，在①主旨欄記載：有關系爭土地上之「建築物拆除重建」乙案，請查照。②說明欄第二點記載「台端承租旨揭2筆原住民保留地，未依相關規定向主管機關提出申請並取得同意，『私自拆屋』重建，實有違規之情形。有該筆土地原使用人亦提出申請，故請收到文後停止施工，待經取得主管機關同意後再行為之。」（該函影本）。
⑶依㈠卷第23頁：被告蘭嶼鄉公所系爭0000000函吳鴻真，在
說明欄第二點記載：「..本案地重建房子部分，在雙方（係指陳天送之系爭房屋重建案與蘭嶼鄉紅頭部落陳情案間）未取得共識及相關疑慮未釐清以前，『建請』施工者（係指原告吳鴻真），依本會議記錄內容結語，暫緩施工，避免施工中有因雙方衝突致傷員之情事發生合先敘明。」（該函影本）。
㈢被告臺東縣政府就陳天送在系爭土地上系爭新建房屋案之各該申請，為核准或備查之經過：
①就被告蘭嶼鄉公所於103年00月00日陳送：陳天送為在在系
爭土地上「重建房屋」所申請核發土地使用同意書案，於104年00月00日以府原地字第0000000000號函「准予核發」（㈡卷第176頁至第177頁：函文、系爭土地使用同意書影本）。【臺東縣國有原住民保留地土地使用權同意書核發審核要點第8點「土地使用權同意書申請及審查，請各鄉（鎮、市）公所受理、會勘及初審後送請本府核定之】②於104年00月00日以○○土字第0000000000號函核定承租人
申辦新建工程簡易水土保持案（㈡卷第225頁：被告臺東縣政府105年08月01日函內載）。
③就陳天送於104年12月07日所申請：在系爭土地為農業經營
「住宅新建作業」之「簡易水土保持處理開工申報案」，臺東縣政府於104年12月10日以○○土字第0000000000號函，「同意備查」在案（㈡卷第178頁：函文影本）。
④於104年00月00日以○○管字第0000000000號函核准：在系
爭土地上興建「地上4層RC構造『住宅』」建造執照（即府建管字00000000000號0-0住宅之「建造執照」，下稱系爭建照執造））（㈡卷第178頁：函文影本）。
⑤就陳天送於104年12月07日所申系爭「建造執照開工申報案
」，臺東縣政府於104年12月29日「同意備查」在案（㈡卷第181頁：函文影本）。
⑥就陳天送於105年01月04日申請：在系爭土地為「陳天送住
宅新建工程」計畫之「簡易水土保持處理開工申報書變更設計案」，臺東縣政府於105年00月00日以○○土字第0000000000號函「准予備查」在案（㈡卷第180頁：函文影本）。
三、被告蘭嶼鄉公所收受：蘭嶼鄉紅頭部落當地居民之聯合陳情書，及鄉代會函之經過：
㈠被告蘭嶼鄉公所於104年03月27日收受：蘭嶼鄉紅頭部落當地居民之聯合陳情書（㈡卷第188頁：陳情書影本）。
㈡被告蘭嶼鄉公所於105年01月12日收受：蘭嶼鄉民代表大會
建請：被告蘭嶼鄉公所依法函請施工者（指陳天送、吳鴻真）暫停施作函（㈡卷第193頁：該函影本）後，被告蘭嶼鄉公所於105年01月13日函覆上開鄉代會，在說明欄第三點記載：「三、緣起施工起造人（係指陳天送或原告吳鴻真）於103年12月間（係指103年12月10日）未經主管機關之同意許可前，即逕自拆屋並開挖建築基座擬違反土地使用管制相關規定，本所亦於103年12月17日派員現場取締並張貼制止通知單及同年00月00日○○農字第000000000號函復立即停止施工在案，期間起造人透過相關程序規定依法向主管機關提出申請，並經取得主管機關之同意許可函後始迄今復工，故有關是否函請施工者暫停施作避免產生不必要之衝突部份，尚無法源可循依及事涉雙造權益之情事，宜慎重處理。」（㈡卷第196頁：該函影本）㈢依㈠卷第23頁：被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000日函原告吳
鴻真，在說明欄第二點記載：「..本案地重建房子部分，在雙方（係指陳天送之系爭房屋重建案與蘭嶼鄉紅頭部落陳情案間）未取得共識及相關疑慮未釐清以前，『建請』施工者（係指原告吳鴻真），依本會議記錄內容結語，『暫緩施工』，避免施工中有因雙方衝突致傷員之情事發生合先敘明。」（該函影本）。
四、被告蘭嶼鄉公所於105年00月00日函詢被告臺東縣政府：有關陳天送未取得該所許可拆除建物前開工施作（係指103年12月10日），該行為是否合法？如屬違法，本所建管業務單位是否有權制止動工？是否得行終止租約？其經過：
㈠依㈡卷第205頁至第206頁附件4-1：被告蘭嶼鄉公所以系爭105年00月00日函臺東縣政府（副本：陳天送），在：
①主旨欄記載「茲有本鄉非原住民陳天送先生約自85年起承租
○○段000-0、000-0地號等2筆國有原住民保留地，並使用『應屬本所管理之財產一原地上不動產建築物一棟』，土地承租人之家屬（係指原告吳鴻真），於取得租賃契約後未經許可擅自先行拆除建物並開挖整地，現雖領有主管機關核發之「土地使用權同意書」、「住宅建造執照許可」及「申報開工核備文」但於未取得本所許可拆除建物前開工施作，該行為是否合法？如屬違法，本所建管業務單位是否有權制止動工？是否得行終止租約？本所應如何作為方能符合行政程序，請釋示。」。
②在說明欄記載：「..二、本次租賃契約期間：自103年11月12
日起至106年11月11日止，共計3年。三、承租人陳員因中風多年，目前在台灣本島療養，有關申請土地續租及房屋重建等所有工作，皆由其妻吳鴻真女士經手辦理。四、有關被打除之舊有房屋，就係何人建造？經訪查得知非屬承租人所有，亦查無登入本所經管不動產記錄，而因時間久遠，僅能從原始山胞保留地使用清冊及土地登記第二類謄本資料中『推斷為本所所屬財產（或經管國有財產）』，合先敘明。..六、請副本受文者陳天送先生在未確認所行開工動工為合法之前，暫停施工起造，以避免爭議及糾紛。」（㈡卷第205頁至第206頁：該函影本）。
㈡依㈡卷附第224頁附件4-2：被告臺東縣政府以系爭0000000日函覆被告蘭嶼鄉公所前揭（105年07月07日）函，在：
①主旨欄記載「有關貴所函詢非原住民陳天送君承租所轄○○
段000-0、000-0地號（以下簡稱案地）等2筆國有原住民保留地，未經許可擅自拆除「非承租人所有建物」並開挖整地，是否屬違法並得以終止租約乙案，復如說明，請查照。」。
②說明欄記載：「
一、依據本縣蘭嶼鄉公所105年00月00日○○農字第0000000000號函。
二、有關貴所來函指原承租人因身體微恙於台灣本島療養，並未持續使用該筆承租地，其申請續租及房屋重建工作皆由其妻吳鴻真女士辦理。
案地因原承租人無法自行經營使用，貴所『得輔導原承租人之妻』申辨受贈承租該筆土地，以確立對承租地有實際管領力，方符原住民保留地開發管理辦法（以下簡稱本辦法）對非原住民承租原住民保留地之規定。另『得否終止租約』乙節，請貴所審酌原承租人是否有原住民保留地租賃契約（以下簡稱租賃契約）第八點規定得終止租約收回土地之情事始得為之；倘貴所確有使用該筆土地之需要，須收回案地，仍請依原住民保留地租賃契約第九、十點規定，於租約屆滿前通知原承租人其土地改良物應自行拆除，將土地回復原狀交予出租人，其收回之土地得比照本辦法第39條之規定由鄉（鎮、市、區）公所按「不動產土地、建物基準價格評定標準」補償以維其權益，先予敘明。
三、另案地上有「非」原承租人「所有之不動產建築物一棟」，『未經須可擅自拆除建物及開挖整地，是否合法乙節』？按承租人依法取得土地合法承租權源，謂之對土地有其管理、使用收益之權利，惟對其土地之使用、開發及利用仍須依照申請使用目的之相關法令申辦並核准後始得為之。
本案地取得之權源，除依本辦法第28條規定向貴所承租外，亦依臺東縣國有原住民保留地土地使用權同意書核發審查要點（以下簡稱本要點）規定申辦核准。依本要點第8點規定：土地使用權同意書申請及審查，請各（鄉、鎮、市）公所受理、會勘及初審後同意送請本府核定之，本案地之使用權同意書乃『經貴所審查、會勘同意』並『函送本府准予核定』，合先敘明。
四、經查本府於104年06月18日○○土字第0000000000號函核定承租人申辦新建工程簡易水土保持案、104年00月00日府建管字第0000000000號函核准案地興建「地上4層RC構造『住宅』」建造執照、104年12月29日府建管字第0000000000號函准予核備建造執照開工申報，案附資料可稽承租人對案地上其建築使用皆『依法申請並核准』。
五、綜上，貴所來函詢本案地「得否終止租約及未取得貴所許可前開工施作是否違法」，承租人既依相關規定申辦，並經貴所目的事業主管機關核准在案，其所為之土地利用、建築使用自難認屬違法。..。」（該函影本）。
五、被告鄉公所以系爭0000000函終止系爭租約之經過：㈠依㈡卷第227頁附件4-3：被告蘭嶼鄉公所於105年10月13日
函請被告臺東縣政府（副本：陳天送）請註銷系爭重建案之「土地使用權同意書」及「建造執照許可」，在①主旨欄記載：「茲有本鄉非原住民陳天送租（使）用○○段
000-0、000-0地號等2筆國有原住民保留地，並擬興建自用住宅乙案，經查承租人逕自將『鄉有財產』地上『房屋』（係指拆除前之○○路00號○○海產店之系爭建物）拆除完畢，該鄉有財產並未經得本鄉鄉民代表會會議決通過處分拆除，有不符地方制度法第37條第4項規定，為避免錯誤繼續發生，於承租人尚未起造房屋前，請鈞府註銷該「土地使用權同意書」及「建造執照許可」，請鑒核。
②在說明欄記載：「
一、地方制度法第37條：鄉（鎮、市）民代表會之職權如下：「..四、議決鄉（鎮、市）財產之處分。」。
二、陳天送租使用旨揭地號等2筆國有原住民保留地案，經查有違反原住民保留地開發管理辦法第27條第1項第3款及租賃契約第8條第1項第5款等相關規定，本所將予『終止契約並收回土地』，合先敘明。
三、本所於審查「土地使甩權同意書」申請案時，並未注意承租人逕自拆除『鄉有財產房屋』已屬違法行為，而予初審通過並送縣府審核，現本所承認行政疏失，為避免繼續錯誤，請（係指請被告臺東縣政府）註銷旨揭「土地使用權同意書」（縣府104年0月00日府原地字第0000000000號函核發）及「建造執照許可」（縣府104年0月0日府建管字第0000000000號函核發）」。
㈡依㈡卷第231頁附件4-4：被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函
陳天送，以系爭土地係由吳鴻真頂替使用，而終止系爭租約（副本：臺東縣政府），在：
①主旨欄記載：「有關台端依原住民保留地開發管理辦法第24
條規定承租○○○鄉○○段000-0、000-0地號等2筆國有原住民保留地案，經查發現確實已未親自繼續使用而由他人（吳鴻真）頂替，有違反原住民保留地開發管理辦法第27條第1項第3款及租賃契約第8條第1項第5款等相關規定，本所依規定終止承租契約收回土地並自即日生效，請查照。」。②在說明欄記載：「..
二、本所調查原承租人未親自繼續使用而由他人（吳鴻真）頂替之事實如下：
㈠因原承人陳天送重度癱瘓，本所同意由其配偶吳鴻真以
續租案辦理承租（租約94/12/02至97/12/01），證明陳天送已未親自使用旨述土地。
㈡本所為轉正行政錯誤，再核准陳天送103/11/12至106/1
1/ 11續租土地，惟該期土地續租申請手續、103年底拆除地上物、105年度土地爭議協調等皆由吳鴻真出面處理，亦證承租人未親自使用旨述土地。
三、非原住民依原住民保留地開發管理辦法第24條規定承租土地，除有繼承情形得辦理換約或續租。」（該函影本）。
㈢相關適用之法條：
①原保留地開管辦法第27條第3 款「第23條至第25條之原住民
保留地承租人有下列情形之一者，應終止租約收回土地，其所投資之各項設施不予補償：..三、..由他人頂替者。」。
②原保留地開管辦法第23條至第25條，亦規範：輔導「原住民或原住民機構、法人或團體」開發或興辦原住民保留地。
③第28條第1項「『非』原住民在本辦法施行前已租用原住民
保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」、第3項「『非』原住民在轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者，得租用該鄉(鎮、市、區)內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住房屋基地，其面積每戶不得超過零點零三公頃。」。
④第29條第1項「依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。」。
第2項「違反前項規定者，應終止租約收回土地。」。
⑤系爭租約第8條第五款「承租人依本租約承租使用之土地，
不得有下列任何情事，違者，得終止租約無條件收回土地，其所投資之各項設施不予補償：..五、所承租之土地..不自為經營或使用，而擅自..由他人頂替..。」。
㈢1依㈡卷第232頁至第235頁附件4-6：臺東縣政府以系爭0000000函原告吳鴻真（副本：被告蘭嶼鄉公所），在：
①主旨欄記載「據台端向監察院所訴，台端之夫陳天送君向本
縣蘭嶼鄉公所承租○○○鄉○○段000-0、000-0地號2筆原住民保留地作為房舍使用，並於104年間取得土地使用權同意書及重建之建築執照，惟動工間履遭紅頭村村民反抗，詎該所（係指被告蘭嶼鄉公所）未予妥善協調，率於105年10月14日終止該等土地之承租契約並收回土地，損及權益等情乙案，詳如說明，請查照。」。
②說明欄記載：「..
二、蘭嶼鄉公所所為終止之意思表示，其性質及適法性非無疑義：
㈠..台端之夫（係指陳天送）應係自民國85年12月02日起承租案地（附件一），於民國94年12月2日起又由台端承租案地（附件二），而本府於103年11月12日以○○地字第0000000000號函核定之續租案（附件三）又以台端之夫為承租人。
㈡蘭嶼鄉公所於105年00月00日以○○農字第0000000000號
函（附件四）為終止租約之表示，其依據係依原住民保留地開發管理辦法第27條及租賃契約第8條第1項第5款之規定。惟該依據究係行政處分或民法上契約權利之行使尚有疑義，且其適法性尚待討論。
三、..蘭嶼鄉公所於105年00月00日以○○農字第0000000000號函為終止祖約之表示似屬民事租賃契約終止權之行使，倘台端認該終止權之行使於法未合，應依民事訴訟法第247條提起確認該租賃法律關係存否之訴。
四、..本府104年00月00日核發府建管字第00000000000號之建造執照及土地使用權同意書既未經本府撤銷或廢止，則該建造執照及土地使用權同意書仍為有效之行政處分。
五、副本抄送蘭嶼鄉公所㈠貴所曾於105年00月00曰以○○農字第0000000000號函詢
本府略以：「陳天送先生約自民國85年起承租○○段000-0、000-0地號等2筆國有原住民保留地並使用應屬本所管理之財產－原地上不動產建築物一棟....雖領有主管機關核發之土地使用權同意書、住宅建造執造許可是否得行終止租約...」（附件五），本府函復結論為：「貴所來函詢本案地得否終止租約及未取得貴所許可前開工施作是否違法，承租人既依相關規定申辦並經貴所及目的事業主管機關核准在案，其所為之土地利用、建築使用自難認屬違法。首先，貴所確認該棟房屋應屬貴所管理之財產（陳情人主張該房屋係受讓自某老兵）所憑依據為何？又該房屋倘經證明為貴所管有，貴所何能將公用財產含土地自85年起出租予陳情人及其夫陳天送？有無違誠信原則及應負債務不履行損害賠償責任？貴所如執意終止租約應否予以補償或賠償？其次，本府於103年11月12日以○○地字第0000000000號函核定續租案之依據係原住民保留地開發管理辦法第28條，終止租約之依據應係依據同辦法第29條，貴所何以同辦法第27條為原因要件終止租約？再者，依一般社會通念，承租人之同居人及經其同意之人使用租賃物尚難認屬頂替，且承租人承租建築用地建築房屋，解釋上其共同生活戶之配偶及親屬，應可共同該土地及建物，況且旨案土地於民國94年12月02日係由陳情人吳鴻真代表承租土地，是以無論係由夫或妻代表承租土地，於本案解釋上均無不可。詎貴所卻以承租人陳天送未親自使用土地而由他人（陳天送之妻吳鴻真）頂替，依原住民保留地開發管理辦法第27條及租賃契約第8條第1項第5款為由終止租約，於法令解釋及社會生活經驗上實令人費解，貴所之認事用法有無違誤？㈡承上，貴所依租賃契約行使終止權，惟承租人仍有爭執且
土地尚在承租人佔有中，貴所尚未完成收回土地。倘貴所仍擬收回土地，仍須依據民法債法或物權法之相關規定請求返還土地或排除佔用，尚非得以逕自排除佔有。
㈢有關貴所於105年00月00日以○○農字第0000000000號函(
附件七）請本府註銷本府核發之使用權同意書乙案，除有行政程序法第117條及同法第123條之事由，行政處分不得恣意撤銷或廢止，貴所未盡舉證責任敘明有何原因事實該當於行政程序法第117條及同法第123條之事由，本府實無從撤銷。況且該土地使用權同意書亦經貴所初審同意。又，前開二行政處分未撤銷或廢止前仍為有效之處分，惟貴所卻於105年00月00日即函（附件八）請陳情人停止動工，法令依據為何？」（該函影本）。
六、陳天送對被告蘭嶼鄉公所於105年00月00日終止系爭租約之行為，向本院提起確認系爭租約關係存在之訴訟。經本院106年度簡上字第8號確認租賃關係存在事件，認為：①係由原告吳鴻真代理陳天送與被告蘭嶼鄉公所，就系爭土地簽立系爭租約之續約（即租期103年11月12日至106年11月11日），②被告蘭嶼鄉公所以：原告吳鴻真頂替陳天送使用系爭土地，而於105年10月14日所為終止系爭租約，並無理由。而於1 06年09月06日判決「確認上訴人（係指陳天送）就坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地、同段000之三0號土地與被上訴人（係指被告蘭嶼鄉公所）間有租賃關係存在。」確定在案（㈠卷第34頁：該判決書影本）。
七、系爭租期屆滿後，吳鴻真申請續租（下稱系爭續租申請案）之經過：
依㈡卷第10頁被告臺東縣政府於106年00月00日函被告蘭嶼鄉公所，在主旨欄記載「有關系爭土地之承租案件，如無租約終止事由，當事人自得依規申辦續租。」（該函影本）。㈠原告吳鴻真（陳天送於107年02月16日死亡）在系爭土地系
爭租期屆滿（即106年11月11日）後，於107年05月10日向被告蘭嶼鄉公所申請續租（㈡卷第236頁附件5-1：簽內載），經被告蘭嶼鄉公所於107年09月21日函覆：不予續租（下稱不許續租處分），在說明欄記載其理由為：「㈠私人於原住民部落土地使用開發前，應得部落同意為原住民族基本法所規定。㈡申請人前次租約雖經法院認定為合法存在（租期為103年11月12日至106年11月11日），但當時申請人拆除地上物再建之行為，於部落已引起抗爭活動，本次申請承租土地仍應考量部落感受並進行溝通。」（㈡卷第243頁附件5-3：
該函影本）。
㈡被告臺東縣政府就原告吳鴻真系爭續租申請案，於107年00
月00日函原告吳鴻真、被告蘭嶼鄉公所，請繼續協商，並在該函說明欄第二點、第六點記載：如不爭執事項第一點㈡所示之內容（㈡卷第244頁附件5-4：該函影本）。
㈢原告陳鴻真就被告蘭嶼鄉公所不予續租處分，提起訴願後，
經臺東縣政府認為：「本件訴願人（係指原告陳鴻真）依管理辦法第28條第3項租用原住民保留地申請案，原處分機關所為准駁，係屬裁量處分，原處分機關除審查其申請符合法定要件外，對之亦有裁量權限，惟其裁量仍應符合法律授權目的及行政法一般原則，否則即屬裁量瑕庛，構成處分撤銷事由。觀管理辦法（係指原地開管辦法）第28條非原住民得租用國有原住民保留地為自住房屋基地之規定係考量當地住民仍有部分為「非原住民」，為保障其居住需要而制定。
本案訴願人之夫陳天送於79年即進入蘭嶼開發並經營蘭嶼海產店，訴願人戶籍亦自81年遷入蘭嶼鄉，至今已達26年（此有訴願人戶口名簿在卷可稽），系爭土地自85年間至106年11月11日租約屆滿前，亦由訴願人或其配偶所承租使用，期間皆未有違法轉讓致收回土地情事，顯見訴願人確有居住系爭土地之需求，且訴願人本次租地建屋申請相關文件經原處分機關審查，亦符合管理辦法第28條第3項（係指在蘭嶼鄉設有戶籍）規定要件，已如前述。今原處分機關逕以：『訴願人拆除系爭土地地上物再建行為，引起部落抗爭』，為駁回訴願人承租申請之理由，而未考量核准訴願人承租系爭土地，究對保障原住民生計及推行原住民行政產生如何之負面影響？該影響與保障訴願人居住權益間又應如何權衡？是原處分機關行使裁量權與管理辦法授權目的不符，或出於不相關之動機，有裁量濫用之嫌，原處分難謂合法，應予撤銷。」，於108年01月29日以107年訴字第39案訴願決定「原處分撤銷」（㈡卷第255頁至第262頁：訴願決定書影本）（下稱系爭訴願決定）。
㈣訴願決定撤銷原處分後，被告蘭嶼鄉公所後續處置：
⑴被告蘭嶼鄉公所於108年02月25日函請原告吳鴻真檢附相關文件再行申請（卷㈡第269頁：該函影本）。
⑵經被告蘭嶼鄉108年度第2次原住民保留地權利審查委員會審
查意見「依據本鄉紅頭部落土審委員施翠玉意見，因案地內原有建築物已被拆除，現況為空地，且土地使用淵源者有異象反應，故在申請人檢具『部落或土地使用淵源者之同意書前』，本案暫不予通過。」（㈡卷第268頁：審查意見）。
⑶被告蘭嶼鄉公所在前揭土地審查委員會之審查清冊上記載：
「本案為原住民保留地開發管理辦法第28條第3項所定之案件，故依據原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第八點之規定，應由臺東縣政府進行核定（㈡卷第268頁：備註欄），併將上開會議記錄等資料，送被告臺東縣政府「進行核定」（㈡卷第263頁：該公所簽呈影本）。嗣經被告臺東縣政府於108年06月21日函被告蘭嶼鄉公所，在主旨欄記載「所送辦理108年度第2次原住民保留地權利審查委員會會議記錄一份，本府准予備查，請查照」（㈡卷第269頁：該影本）。
八、原告吳鴻真向被告請求國家賠償：㈠原告吳鴻真於107年08月17日向被告蘭嶼鄉公所請求國家賠
償，經該公所於107年12月07日函覆拒絕賠償（㈠卷第47頁：該函影本）。
㈡原告吳鴻真向被告臺東縣政府於107年07月11日陳情及107年
09月11日補正國家賠償請求書，經該府於107年10月30日函覆拒絕賠償（㈠卷第49頁：該函影本）。
九、由原告吳鴻真擔任負責人所經營之○○海產（統一編號：00000000），於103年至106年經國稅局：①查定之「銷售額」各年度總額均為483,840元；②「課稅所得額」各該年度均為29,030元（計算方式：銷售額純益率6%）（第226頁至第234頁：財政部南區國稅局臺東分局109年08月07日函，暨所附該店之營利事業所得稅－小營所稅核定系統查詢資料）
十、原告提出本件請求之單據：㈠系爭舊建物拆除費用25萬元（㈠卷第57頁：合皓工程行所出具：「○○○○民宿工程」花費明細表影本）。
㈡原告吳鴻真匯款予訴外人莊皓成（即合皓工程行之負責人）之時間、金額：
①103年09月30日、100萬元（㈠卷第58頁：匯款回條影本）。
②103年12月09日、179萬元（㈠卷第59頁：匯款回條影本）。
③105年03月28日、50萬元（㈠卷第60頁：臺東地區農會（下同）匯款回條影本）。
（合計329萬元）。
㈢原告吳鴻真匯款予訴外人簡安詳建築事務所之時間、金額：
①104年04月27日、5萬元（㈠卷第61頁：匯款回條影本）。
②104年06月16日、15萬元（㈠卷第62頁：匯款回條影本）。
③104年07月24日、62,066元（㈠卷第63頁：匯款回條影本）。（合計262,066元）。
十一、兩造：以本院106年度簡上字第08號確認系爭土地系爭租賃關係存在卷、系爭訴願卷之卷證資料，作為本件之證據資料。對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執（均同意有證據能力），但其實質之證明力，由本院逕為認定。本件證據資料既已充足，無庸再傳訊證人或調查其他證據，由本院依卷內證據資料而為判斷。
肆、本件經兩造同意行集中審理，並整理及協議簡化限縮爭點為：除兩造不爭執之部分外，
一、原告請求本件訴訟，是否已罹於消滅時效？
二、就陳天送在系爭租約期間所為拆除系爭建物及重建之行為，被告所為之行為是否為行使公權力之行為？
三、原告所主張之各項請求，有無理由？
伍、得心證之理由：
（壹）國賠程序：按①「本於我國國家賠償法採行『協議先行程序』之目的，旨在便利人民，並尊重賠償義務機關，簡化賠償程序，俾使賠償義務機關能迅速與請求權人達成協議，解決糾紛，同時疏減訟源。」（最高法院最高法院95年度台上字第499號民事裁判意旨）。②最高行政法院93年09月份庭長法官聯席會議決議「行政訴訟法第四條第三項規定：訴願人以外之利害關係人』，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。』..，惟於例外情形，如訴訟標的對於『原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者』，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人，得逕行依同法第四條第一項起訴。」。原告主張：被告侵害陳天送在系爭承租土地上為系爭新建房屋案之權利，造成陳天送之損害，應對其負國家賠償責任，而在陳天送業於107年00月00日死亡後，原告等五人均為其繼承人，而原告吳鴻真係已得到其餘原告（即全體繼承人）之同意及代理，基於繼承陳天送對被告損害賠償之公同共有權利之行使，於107年07月間以後，在向被告之賠償請求書上僅列原告吳鴻真之名，分別向被告請求國家賠償協議，嗣遭被告拒絕賠償後，原告主張基於繼承陳天送對被告損害賠償之權利，始提起本件國家賠償之訴訟乙情。經查：在陳天送死亡後，原告（即陳天送之繼承人）因繼承而取得陳天送對被告請求損害賠償之權利，而該權利對原告全體必需合一確定，則原告吳鴻真既主張：已得其餘原告之同意，故在對被告之請求書上僅列原告吳鴻真一人為請求人，而對被告為請求損害賠償之先行協議乙情，依前揭說明，則應解為原告吳鴻真有為：必須合一確定之其餘原告請求賠償而為先行協議之意，則在被告拒絕賠償後，原告自得基於陳天送繼承人之地位，提起本件國家賠償之訴訟，合先敘明（至於本件起訴，有否罹於訴訟一節，則容後述）。
（貳）對被告蘭嶼鄉公所請求之部分：
一、陳天送於79年間向訴外人張素芬，以45萬元買受舊建物之使用權後，成為該建物事實上之處分權人：
①依㈡卷第337頁讓渡書已記載：同上開內容（該讓渡書影本），②依臺東縣政府系爭0000000函被告蘭嶼鄉公所，在說明欄第二點記載「..於79年間陳天送君（即吳鴻真女士配偶）以新台幣45萬元價購取得案地上（係指系爭土地）○○村○○街0號建物（即已拆除之○○海產餐廳建物。係指拆除前之○○路00號○○海產店之指系爭舊建物）」（依㈡卷第244頁：該函影本，見不爭執事項第一點㈡）。③參諸卷內資料，除被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函臺東縣政府，在文內首次提及「茲有本鄉非原住民陳天送先生約自85年起承租○○段000-0、000-0地號等2筆國有原住民保留地，並使用『應屬本所管理之財產一原地上不動產建築物一棟』」乙節（㈡卷第205頁至第206頁，另見不爭執事項第四點㈠①），而認為系爭舊建物為鄉公所之財產外，迄今未有任何人有異議。而該公所之上開認定，經臺東縣政府以系爭0000000函覆質疑：「貴所（係指被告蘭嶼鄉公所）確認該棟房屋應屬貴所管理之財產（陳情人主張該房屋係受讓自某老兵）所憑依據為何？又該房屋倘經證明為貴所管有，貴所何能將公用財產含土地自85年起出租予陳情人及其夫陳天送？有無違誠信原則及應負債務不履行損害賠償責任？貴所如執意終止租約應否予以補償或賠償？」｛㈡卷第232頁至第235頁臺東縣政府於105年11月28日函（下稱臺東縣政府105年11月28日函）影本，另見不爭事項第五點㈢之說明名欄第五點㈠）｝。據上，目前應堪認定：陳天送對系爭就建物有事實上之處分權。
二、原告吳鴻真係代理陳天送與蘭嶼鄉公所簽立系爭租約，而原告吳鴻真並未頂替陳天送使用系爭土地：
按①陳天送於95年06月20日經本院以95年度禁字第18號宣告禁治產事件裁定宣告為禁治產人，而原告吳鴻真則為其法定監護人（㈡卷第339頁：該裁定書影本）。②「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院73台上字第4062號判決意旨），此即為「爭點效」理論。經查：
㈠陳天送之前對被告蘭嶼鄉公所向本院所提：確認系爭土地租
賃關存在之訴，經本院106簡上08號事件於106年09月06日判決確定，在判決理由中認定：
⑴「本院審酌吳鴻真為上訴人（係指陳天送，下同）之法定代
理人，為維護上訴人利益而代理上訴人締結系爭契約自屬有權代理，..則吳鴻真以「陳天送」名義締結系爭契約仍為代理之有效形式，原告主張系爭契約有效成立，自屬有據。」（㈠卷第41頁：該判決書影本）。
⑵「(二)被上訴人抗辯系爭契約業已合法終止為無理由：(1)
吳鴻真為上訴人之配偶..上訴人與吳鴻真仍為同居共財之親屬..；而上訴人承租系爭土地既係作為自用住宅及經營系爭海產店使用（詳如後述），依一般社會通念承租人同居共財之親屬自得於承租目的範圍內合法使用租賃物，則上訴人縱因疾病現居臺東市療養，吳鴻真基於上訴人配偶之身分依系爭契約使用系爭土地，難認上訴人有不自為經營或由他人頂替可言。(2)又系爭海產店雖曾為上訴人獨資，嗣於上訴人喪失行為能力後由吳鴻真於97年01月08日變更為負責人..，然夫妻共同經營商號而以1人名義登記為負責人屬社會常態.
.堪認吳鴻真變更登記為系爭海產店負責人係為符合商業登記法規定所致，自不得以商業登記負責人變更為吳鴻真，即遽認上訴人違反系爭契約由吳鴻真頂替占用系爭土地。(3)再者，吳鴻真為上訴人之法定代理人，依民法第1113條、第1101條第1項規定本得為上訴人利益使用其財產，則吳鴻真繼續經營上訴人所有系爭海產店，而占有使用上訴人所承租之系爭土地，自與系爭契約第8條第1項第5款及系爭管理辦法第24條第3項、第27條第3款之「頂替」有間。(4)系爭契約第8條第5款僅記載承租人應自為經營或使用而不得..由他人頂替或設定任何負擔，未明示排除法定代理人代為經營而對本人發生法律效力之情形..」（（㈠卷第42頁至第43頁：
該判決書影本），即認定：原告吳鴻真係基於陳天送之法定代理人及其配偶之身份，為陳天送依系爭租約使用系爭土地，併經營「○○海產店」，而未頂替陳天送使用系爭土地。㈡參諸：臺東縣政府0000000函，在不爭事項第五點㈢說明欄
之第五點㈠）記載「..依一般社會通念，承租人（係指陳天送）之同居人（係指原告吳鴻真）及經其同意之人使用租賃物（係指系爭土地）尚難認屬頂替，且承租人承租建築用地建築房屋，解釋上其共同生活戶之配偶及親屬，應可共同該土地及建物，況且旨案土地於民國94年12月02日係由陳情人吳鴻真代表承租土地，是以無論係由夫或妻代表承租土地，於本案解釋上均無不可。詎貴所卻以承租人陳天送未親自使用土地而由他人（陳天送之妻吳鴻真）頂替，依原住民保留地開發管理辦法第27條及租賃契約第8條第1項第5款為由終止租約，於法令解釋及社會生活經驗上實令人費解，貴所之認事用法有無違誤？」（該函影本），即可佐證上開㈠⑵爭點效所認定：原告吳鴻真並未頂替之情。
三、原告認為：陳天送在系爭承租土地上為系爭新建房屋案，因不斷遭「當地部落村民抗爭」後，被告蘭嶼鄉公所為阻撓系爭新建房屋案之目的，遂先後以：命陳天送對系爭新建房屋案停工；要求被告臺東縣政府註銷系爭土地使用權同意書、系爭建照執造許可；終止系爭租約之方式；並在陳天送於107年00月00日死亡後不同意原告吳鴻真續租等方式，以阻擾陳天送系爭新建房屋案乙情，應勘採信：
㈠陳天送系爭新建房屋案，迭經當地部落村民抗爭，曾經臺東
縣警察局臺東分局建蘭派出所向被告蘭嶼鄉公所提出調解案件之轉介，經該公所於於103年12月30日調解不成立（㈡卷第183頁至第187頁：該派出所調解轉介單、調解處理單等影本）後，當地部落村民約近200名提出聯合陳情書（㈡卷第188頁至第192頁：聯合陳情書影本），而陸續抗議，並向鄉代表會提出人民請願書：請求協助返還系爭土地（㈡卷第199頁：會議記錄影本內載），嗣於104年03月27日相被告蘭嶼鄉公所抗議及遞交陳情書（㈡卷第188頁至第192頁：該陳情內容）。
㈡被告臺東縣政府就陳天送在系爭土地上「系爭新建房屋案」之各該申請，先後為為核准或備查之經過：
①就陳天送在系爭土地上進行系爭新建房屋案，所申請核發
土地使用同意書案，被告蘭嶼鄉公所依系爭土地使用權同意書審核要點第08點之規定，為受理、會勘及初審後，於103年12月30日將該申請書陳送臺東縣政府於104年01月14日函「准予核發」在案。
②104年06月18日核准：新建工程簡易水土保持案。③104年12月10日同意備查：「簡易水土保持處理開工申報案」。
④104年07月09日核准：系爭建照執照。
⑤104年12月29日同意備查：系爭建照執造開工。
⑥105年01月11日准予備查：「簡易水土保持處理開工申報書變更設計案」（見兩造不爭執事項第二點㈢）。
據上，陳天送在經被告臺東縣政府為上開核准後，自得利用系爭土地，以進行系爭新建房屋案。
㈢被告蘭嶼鄉公所因鄉代會轉陳當地部落村民之「人民緊急陳報案」，以系爭0000000函原告吳鴻真建請暫緩施工：
①當地部落民眾因系爭新建房屋案，於105年01月12日向鄉
代表會提出「人民緊急陳報案」，請求召開緊急協調會議（㈡卷第194頁：該陳情書影本）。
②蘭嶼鄉代表會於105年01月12日針對該陳情，將所召開緊
急座談會之決議函被告蘭嶼鄉公所，並以「施工者（係指陳天送）與紅頭部落村民間『尚有糾紛未解』，請貴所依法函請施工者暫停施作」為由（㈡卷第193頁：該函影本）後，③被告蘭嶼鄉公所於105年01月30日函覆該代表會，在說明
欄第三點記載「緣起施工起造人（係指陳天送或原告吳鴻真）於103年12月間（係指103年12月10日）未經主管機關之同意許可前，即「逕自拆屋」並開挖建築基座擬違反土地使用管制相關規定，本所亦於103年12月17日派員現場取締並張貼制止通知單及同年12月18日○○農字第0000000000號函復立即停止施工在案，期間起造人透過相關程序規定依法向主管機關提出申請，並『經取得主管機關之同意許可函後始迄今復工』，故有關是否函請施工者暫停施作避免產生不必要之衝突部份，尚無法源可循依及事涉雙造權益之情事，宜慎重處理。」（㈡卷第196頁：
該函影本）。
④據上，被告蘭嶼鄉公所已確信：陳天送此時之系爭新建房屋案，已合法進行中。
㈣被告蘭嶼鄉公所因當地部落村民不斷之抗議及陳情後，以系
爭0000000函詢臺東縣政府：是否有權制止動工？能否終止租約？併同時函陳天送「暫停施工」：
⑴被告蘭嶼鄉公所以：「五、承租人擅自拆除建物並開挖整地
之舉動，引發鄉民關切，造成土地糾紛，社區居民及原土地使用者家族聯合向本鄉代表會提出人民緊急陳情書，希望爭取土地回歸原住民使用並保障原住民用地權利，惟本土地糾紛案經多次協調協商皆是失敗收場，故為避免不必要之衝突，敬請上級輔導本所處理之。」（見上開函說明欄第五點），而於105年00月00日函詢臺東縣政府①陳天送在未取得本所許可拆除系爭舊建物前之開工施作，該行為是否合法？如屬違法，本所建管業務單位是否有權制止動工？②是否得行終止系爭租約？③併同時在該函說明欄第六點記載「請副本受文者陳天送先生在未確認所行開工動工為合法之前，暫停施工起造，以避免爭議及糾紛。」（下稱系爭0000000停工函）（㈡卷第205頁至第206頁：該函影本，另見不爭執事項第四點㈠）。
⑵臺東縣政府以系爭0000000函覆被告蘭嶼鄉公所前揭函（㈠
卷附第224頁，另見不爭執事項第四點㈡），在說明欄記載：「
二、..另『得否終止租約』乙節，請貴所審酌原承租人是否有原住民保留地租賃契約（以下簡稱租賃契約）第八點規定得終止租約收回土地之情事始得為之；..
三、..依本要點（係指系爭土地使用權同意書審查要點）第08點規定：土地使用權同意書申請及審查，請各（鄉、鎮、市）公所受理、會勘及初審後同意送請本府核定之，本案地之使用權同意書乃『經貴所審查、會勘同意』並『函送本府准予核定』..。
四、經查本府於104年12月29日函准予核備建造執照開工申報，..承租人對案地上其建築使用皆『依法申請並核准』。
五、綜上，貴所來函詢本案地「得否終止租約及未取得貴所許可前開工施作是否違法」，承租人既依相關規定申辦，並經貴所目的事業主管機關核准在案，其所為之土地利用、建築使用自「難認屬違法」。」（該函影本）。
㈤被告蘭嶼鄉公所因當地部落村民不斷之陳情後，被告蘭嶼鄉
公所於105年00月00日函（下稱被告蘭嶼鄉公所系爭0000000函）詢臺東縣政府：
⑴當地部落村民於100餘人於105年08月01日召開部落會議決議
：略以①應終止系爭租約、②陳天送在中風後未自己經營蘭嶼海產店、③鄉公所未依法審查系爭租約、④94年之續租用途為「商店含飲店用地」，系爭續租後核准「住宅新建工程」（係指系爭新建房屋案），顯有不符（㈡卷第199頁至第204頁：該記錄影本）等，並檢附該會議記錄函被告蘭嶼鄉公所，建請採納會議決議事項辦理（㈡卷第198頁：該陳情書影本）。
⑵嗣被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函（下稱被告蘭嶼鄉公所
0000000函）臺東縣政府，以陳天送在未經該鄉民代表會依地方制度法第37條第4款會議決通過處分拆除之情況下，於103年12月10日逕行將鄉有財產之系爭舊建物房屋拆除，而該所因疏忽：初審通過系爭土地使用同意書，而送臺東縣政府核定，請該府註銷系爭土地使用權同意書、系爭建照執照許可（見不爭執事項第五點㈠）。
惟參照（貳）一、之說明：陳天送自79年間起即對系爭舊建物，有事實上之處分權。
⑶被告蘭嶼鄉公所在臺東縣政府尚未函覆前，即以系爭00000
00函（下稱系爭0000000終止系爭租約函）陳天送，以陳天送重度癱瘓，由原告吳鴻真辦理系爭租約，及103年12月10日拆除系爭舊建物、105年土地爭議協調等，均由原告吳鴻真出面處理，而證明陳天送未親自使用系爭土地乙節，並依原保地開管辦法第27條第1項第3款、系爭租約第08條第1項第5款（即不自為經營或使用，而由他人頂替）之規定終止系爭租約、收回土地，並於即日生效（見不爭執事項第五點㈡）。
惟依（貳）二、㈠⑵106簡上08號判決之爭點效，及㈡臺東縣政府105年11月28日函所示，均已說明：原告吳鴻真僅係以配偶之名義，為陳天送依系爭租約使用系爭土地以經營「○○海產點」，並未頂替陳天送使用系爭土地。
⑷臺東縣政府以系爭0000000函（下稱臺東縣政府系爭0000000
函，見不爭執事項第五點㈢）原告吳鴻真（副本：被告蘭嶼鄉公所），在：
①主旨欄記載：原告吳鴻真向監察院所訴：陳天送在承租系爭
土地作為房舍使用，於104年間取得系爭土地使用權同意書、系爭建築執照，「惟動工間履遭紅頭村村民反抗，詎該所（係指被告蘭嶼鄉公所）未予妥善協調，率於105年00月00日終止該等土地之承租契約並收回土地，損及權益等情乙案」。
②說明欄記載：「
二、蘭嶼鄉公所所為終止之意思表示，其性質及適法性非無疑義：..
四、..本府104年07月09日核發..之建造執照及土地使用權同意書既未經本府撤銷或廢止，則該建造執照及土地使用權同意書仍為有效之行政處分。
五、副本抄送蘭嶼鄉公所：
㈠..承租人既依相關規定申辦並經貴所及目的事業主管機關核准在案，其所為之土地利用、建築使用自難認屬違法。
首先，貴所確認該棟房屋應屬貴所管理之財產（陳情人主張該房屋係受讓自某老兵）所憑依據為何？又該房屋倘經證明為貴所管有，貴所何能將公用財產含土地自85年起出租予陳情人及其夫陳天送？有無違誠信原則及應負債務不履行損害賠償責任？貴所如執意終止租約應否予以補償或賠償？..再者，依一般社會通念，承租人之同居人及經其同意之人使用租賃物尚難認屬頂替，且承租人承租建築用地建築房屋，解釋上其共同生活戶之配偶及親屬，應可共同該土地及建物，況且旨案土地於民國94年12月02日係由陳情人吳鴻真代表承租土地，是以無論係由夫或妻代表承租土地，於本案解釋上均無不可。詎貴所卻以承租人陳天送未親自使用土地而由他人（陳天送之妻吳鴻真）頂替，依原住民保留地開發管理辦法第27條及租賃契約第8條第1項第5款為由終止租約，於法令解釋及社會生活經驗上實令人費解，貴所之認事用法有無違誤？..㈢有關貴所於105年00月00日函..請本府註銷本府核發之使
用權同意書乙案，除有行政程序法第117條及同法第123條之事由，行政處分不得恣意撤銷或廢止，貴所未盡舉證責任敘明有何原因事實該當於行政程序法第117條及同法第123條之事由，本府實無從撤銷。況且該土地使用權同意書亦經貴所初審同意。又，前開二行政處分未撤銷或廢止前仍為有效之處分，惟貴所卻於105年01月29日即函（附件八）請陳情人停止動工，法令依據為何？」（見不爭執事項第五點㈢）。
㈤陳天送就系爭0000000終止系爭租約函，對被告蘭嶼鄉公所
向本院提起106簡上08號確認系爭租約租賃關係存在之訴，經該審定認：①原告吳鴻真未頂替陳天送使用系爭土地。②系爭租約有效，並於106年09月06日判決「確認上訴人（係指陳天送）就坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地、同段000之三0號土地與被上訴人（係指被告蘭嶼鄉公所）間有租賃關係存在」確定在案（㈠卷第34頁原證10：該判決書影本）。
㈥據上，被告蘭嶼鄉公所確係：因當地紅頭部落村民不間斷之
抗議、陳情之原因，而為系爭0000000停工函、系爭0000000終止系爭租約函乙情，應勘採信。
參諸：⑴系爭租約於106年11月11日屆滿後，被告蘭嶼鄉公所於107年09月21日函原告吳鴻真（陳天送於107年02月16日死亡）「申請續租不通過」（下稱系爭0000000不予續租函），⑵雖經訴願撤銷前揭不予續租之處分後，⑶被告蘭嶼鄉公所仍未通過原告吳鴻真之再為續租申請：
⑴原告吳鴻真（陳天送於107年02月16日死亡）在系爭土地系
爭租期屆滿（即106年11月11日）後，於107年05月10日向被告蘭嶼鄉公所申請續租（㈡卷第236頁附件5-1：簽內載），經被告蘭嶼鄉公所於107年09月21日函覆：不予續租，並在說明欄第二點㈡記載其理由為：「㈡申請人前次租約雖經法院認定為合法存在（租期為103年11月12日至106年11月11日），但當時申請人拆除地上物再建之行為，於部落已引起抗爭活動，本次申請承租土地『仍應考量部落感受並進行溝通』。」（㈡卷第243頁附件5-3：該函影本）。
⑵經原告吳鴻真對前揭不予續租之行政處分向臺東縣政府提起
訴願後，經該府認為：「系爭土地自85年間至106年11月11日租約屆滿前，亦由訴願人（係指原告吳鴻真）或其配偶（係指陳天送）所承租使用，期間皆未有違法轉讓致收回土地情事，顯見訴願人確有居住系爭土地之需求，且訴願人本次租地建屋申請相關文件經原處分機關審查，亦符合管理辦法第28條第3項（係指在蘭嶼鄉設有戶籍）規定要件，已如前述。今原處分機關（係指被告蘭嶼鄉公所）逕以：『訴願人拆除系爭土地地上物再建行為，引起部落抗爭』，為駁回訴願人承租申請之理由，而未考量核准訴願人承租系爭土地，究對保障原住民生計及推行原住民行政產生如何之負面影響？該影響與保障訴願人居住權益間又應如何權衡？是原處分機關行使裁量權『與管理辦法授權目的不符，或出於不相關之動機，有裁量濫用之嫌』，原處分難謂合法，應予撤銷。」，於108年01月29日以107年訴字第39案訴願決定「原處分撤銷」（㈡卷第255頁至第262頁：訴願決定書影本，另見不爭事項第七點㈢）（下稱系爭訴願決定）。
據上，訴願決定係以：系爭0000000不予續租處分，「與管理辦法授權目的不符，或出於不相關之動機，有裁量濫用之嫌」，而撤銷該處分。
⑶上開不予續租之處分經撤銷後，原告吳鴻真以原保地開管辦
法第28條第3項之規定（即非原住民在轄內設有戶籍），再向被告蘭嶼鄉公所申請續租，經被告蘭嶼鄉原住民保留地權利審查委員會審查意見「..土地使用淵源者有異象反應，故在申請人檢具『部落或土地使用淵源者之同意書前』，本案暫不予通過。」（㈡卷第268頁：審查意見）。（惟上開部落村民既為抗爭者，原告吳鴻真本無從取得其等之同意書，據此：該結論本為不予通過續租）。
此後，被告蘭嶼鄉公所即不做續租已否之決定，並將上開審查意見之會議記錄送請臺東縣政府核定（㈡卷第263頁：該公所簽呈影本）。
㈦按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」（國家賠償法第2條第2項前段）。而所謂「行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段「干預」人民自由及權利之行為，..。
」（最高法院80年台上字第525號判決意旨參照）。經查：
⑴陳天送就系爭新建房屋案，經被告蘭嶼鄉公所依系爭土地使
用權同意書審核要點第08點之規定，為受理、會勘及初審後，於104年01月14日取得系爭土地使用權同意書，及於104年07月09日取得系爭建照執照、104年12月29日取得系爭建照執造開工在案，則陳天送已取得系爭新建房屋之權利，且被告蘭嶼鄉公所亦於105年01月30日函覆該代表會，在說明欄第三點記載「..（係指陳天送）經取得主管機關之同意許可函後始迄今復工..」等語，惟被告蘭嶼鄉公所卻屢以：因當地部落村民不斷之抗議及陳情之理由，①雖於105年07月07日函詢臺東縣政府是否有權制止系爭新建
房屋案之動工？，卻在該府未覆函前，急於在同函說明欄第六點併記載「請『副本』受文者陳天送先生在未確認所行開工動工為合法之前，暫停施工起造，以避免爭議及糾紛。」（即系爭0000000停工函）（見上開三㈣⑴）。
②在當地部落村民又於105年08月01日召開部落會議決議：建
請採納：陳天送未自己經營○○海產店、應終止系爭租約乙節後，被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函臺東縣政府，並以：陳天送逕拆除鄉有財產之系爭舊建物，而建請註銷系爭土地使用權同意書、系爭建照許可（見不爭執事項第五點㈠）。但卻仍在臺東縣政府未覆函前，急於以：陳天送未自為使用系爭土地，而由原告吳鴻真頂替由為由，在翌日即以系爭0000000函陳天送停止系爭租約、收回土地，並急於「即日生效」（見不爭執事項第五點㈡）。
③據上，陳天送系爭新建房屋案，既經主管機關臺東縣政府核
准、被告蘭嶼鄉公所亦自承「經取得主管機關之同意許可函後始迄今復工」在案；另原告吳鴻真為陳天送之利益，依系爭租約使用系爭土地，併經營「○○海產店」，並未頂替陳天送使用系爭土地乙情，亦為106簡上08號爭點效、臺東縣政府系爭0000000函所認定後，則被告蘭嶼鄉公所卻仍以系爭0000000停工函、系爭0000000終止系爭租約函所示，均係行使公權力時，而持續基於當地部落村民不斷抗議、陳情等不相干之目的，而濫用職權不法干預阻撓陳天送興建系爭新建房屋之權利。
⑵參諸：
①原告吳鴻真嗣就系爭土地申請續租，被告蘭嶼鄉公所於107
年09月21日又以「..部落已引起抗爭活動，本次申請承租土地仍應考量部落感受並進行溝通。」為由，函覆不予續租（即系爭0000000不予續租函，見前三㈥⑴說明）。
②經原告對該函提起訴願，經訴願機關認為：系爭0000000不
予續租之處分，與「與管理辦法授權目的不符，或出於不相關之動機，有裁量濫用之嫌，原處分難謂合法，應予撤銷。」後（見前三㈥⑵說明）後，當原告吳鴻真再次申請續租時，被告蘭嶼鄉公所仍再以「..土地使用淵源者有異象反應，故在申請人檢具『部落或土地使用淵源者之同意書前』，本案暫不予通過。」為理由，不通過該續租案（下稱再次續租申請案。見前三㈥⑶說明）。
③據上，被告蘭嶼鄉公所事後仍以：當地部落村民不斷之抗議
及陳情之相同理由，而不通過原告吳鴻真之先後續租案以觀，亦同係行使公權力時，而為前揭持續不法干預阻撓陳天送系爭新建房屋之權利，應可認定。
四、原告於108年05月20日提起本件訴訟，尚未罹於2年時效：㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。..。」。民法第197條第1項定有明文。「所謂「知有損害」，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，其消滅時效自應俟損害底定後起算。」（最高法院97年度台上字第2739號判決意旨）。
㈡而被告蘭嶼鄉公所以：當地部落居民不斷抗爭、陳情為相同
之理由，而接續不法干預陳天送對系爭新建房屋案興建，其系爭0000000停工函、系爭0000000停止租約函、系爭0000000不予續租函、系爭再次不予續租等，狀態持續不斷發生，則陳天送對被告蘭嶼鄉公所之損害賠償請求權，其消滅時效自應隨後續發生之損害而不斷重新起算，自宜以陳天送於107年02月16日死亡而損害底定後起算，至至本件起訴時，則尚未罹於消滅時效。
五、原告所主張之各項請求，有無理由？按「公務員在執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利時，國家應負損害賠償責任。」（國家賠償法第2條第2項前段），陳天送因信賴系爭新建房屋案，而為相關之花費及支出，而被告蘭嶼鄉公所因當地部落村民不斷之抗爭、陳情，而以阻撓系爭新建房屋案之目的，導致陳天送無法如期興建系爭新建房屋案，其對陳天送行使相關公權力之行為，既有不法侵害之行為（如前述認定），則應審酌陳天送對被告蘭嶼鄉公所請求之下開損害賠償，有無理由：
㈠請求爭舊建物拆除費用25萬元之部分，為無理由：
按建築執照分：建造執照、雜項執照、使用執、拆除執照（建築法第28條），另「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自..拆除。」（建築法第25條第1項本文），故陳天送拆除系爭舊建物前，自應先取得主管機關發給之拆除執照。經查：
①陳天送未經取得系爭舊建物之拆除執照前，即於103年12月
10日擅自拆除系爭舊建物（㈡卷第170頁：被告蘭嶼鄉公所於103年12月17日之勘驗照片影本），經該公所於103年12月17日勘驗現場後，在「臺東縣蘭嶼鄉違規使用原住民保留地取締、制止勘查處理記錄表」內、「違規使用情形」欄記載「未經許可及取得主管機關之同意，擅自拆屋..。」（該記錄表影本），而於同日在現場張貼之告示單內載「..台端未經合法程序申請許可，擅自進行（係指拆除就建物）整地，並作地上改良物建築基地之使用，已構成違法行為，請台端立即停止施作並依臺東縣國有原住民保留地土地使用權同意書核發審核要點提出申請，俟主管機關核准同意後再行作為，否則依法究責」（該告示單影本）。
據上，陳天送既在未取得系爭舊建物之拆除執照前，即擅自系爭舊建物，則該違法拆除行為所生之拆除費用，自不得向被告蘭嶼鄉公所請求。
②參諸：陳天送事後既取得：系爭使用土地權同意書、系爭新
建房屋案之系爭建造執照，而開始進行建造執照之動工，則該動工前勢必拆除系爭舊建物，則拆除該舊建物之費用，自不得列為損害。
㈡建築師規劃設計費用262,166元部分，為有理由：
陳天送於104年07月09日取得系爭新建房屋案之系爭建造執照前後，委請系爭建築師事務所對系爭新建房屋案為規劃設計，併先後於①104年04月27日、②104年06月16日對該事務所匯出合計262,066元之規劃設計之費用，在興建系爭新建房屋案時序上，應為必需且合理。且該費用，並非屬：民法第1101條第2項第1款所規定：代理陳天送「購置或處分之不動產」非經法院許可，不生效力之範疇，應予准許。
㈢工程花費329萬元部分：
⑴依㈠卷所附工程花費明細表，係臚列：水電材料管線、鋼筋
材料第一次叫貨「基礎」、鋼筋材料「申請建照後」叫的、水泥化糞池、鋼骨施工廠商收訂金、板模建材料費用、吊車蘭嶼3次船運費用，應可堪認為：與陳天送系爭新建房屋案相關之材料範圍，則與上開材料相關之鐵線、鐵釘、油漆、手工具、怪手、卡車、圍籬、瓦斯、海運費、陸運費用；及工資、交通、住宿、伙食費等，亦可認為：係為預計興建系爭新建房屋案，其相關工程之範圍。
⑵陳天送於①104年07月09日取得之系爭新建房屋案之系爭建
造執照、②依㈡卷第182頁：申報開工日為104年12月07日（該開工申報書影本）、③104年12月29日經准予系爭建照執造之開工（見不爭執事項第二點㈢）、④原告稱：系爭新建房屋案預計在105年12月10日興建完成（㈡卷第325頁：筆錄），則按諸常理，陳天送應係在取得上開系爭建造執照、開工許可期日後，方得開始系爭新建房屋案之興建。經查：
①原告所陳報：於105年03月28日匯款50萬元予系爭工程行之
部分（㈠卷第60頁：臺東地區農會（下同）匯款回條影本），係在上開期間後所支出之工程費用，且非屬：民法第1101條第2項第1款所規定：代理陳天送「購置或處分之不動產」非經法院許可，不生效力之範疇，應予准許，應予准許。
②至於①103年09月30日、②103年12月09日之匯款，均係在10
4年07月09日取得系爭建造執造逾7個月以前之費用，在時程上，尚無法合理證明：與系爭新建房屋案之工程有關。且陳天送在未合法取得系爭建造執照，擅於103年12月10日逕違法拆除系爭舊建物，則被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函，命其在經主管機關核准前，應為停工之行為，尚無不當，亦非違法行使公權力。據上，陳天送上開2筆工程費用，其支出之時點，係發生在取得系爭建造執照開工前、及違法拆除系爭舊建物前，縱所損失，尚非因被告蘭嶼鄉公所違法行使公權力所致。故本院在原告舉證：上開費用確實與104年12月29日開工之系爭新建房屋案有關前，尚難逕以准許該筆費用。
㈣「○○海產店」在系爭租約期間營業損失360萬元之部分：⑴按陳天送於103年12月10日系爭未取得拆除執造，而違法拆
除系爭舊建物，則自屬可歸責自己之事由，應無法請求：違法拆除期間至系爭新建房屋完工前之營業損失。
⑵原告稱：系爭新建房屋案預計在105年12月10日興建完成（
㈡卷第325頁：筆錄），則陳天送自得請求上開期日起、至系爭租約106年11月11日間合計9個月之營業損失。經查：①原告雖主張：○○海產營業以現金收入，均存入系爭存款帳號，而103年01月至09月其存入之金額達909,000元（原證20），則每月盈餘約為10萬元乙節，但迄未提出：①各該筆存款確全屬該海產店之營業收入、②各該筆存款，均為該店扣除全部成本後之淨收入，故尚難逕認：該店每月扣除成本後之淨收入為10萬元。②依㈡卷第226頁至第234頁：財政部南區國稅局臺東分局109年08月07日函，暨所附該店之營利事業所得稅－小營所稅核定系統查詢資料（見不爭執事項第九點），顯示：由原告吳鴻真擔任負責人所經營之蘭嶼海產（統一編號：00000000），於103年至106年經國稅局：查定之「銷售額」各年度總額均為483,840元；「課稅所得額」各該年度均為29,030元（計算方式：銷售額純益率6%）。則本院在原告就上開疑點舉證之前，則暫以國稅局上開所核定：系爭期間各年度課稅所得額29,030元，作為其年度營業利益，則原告在上開9個月內，得請求營業損失合計為21,772元（計算方式：每年29,030元9個月／12個月，元以下捨棄）。
㈤據上，原告在請求被告蘭嶼鄉公所給付783,938元（計算方式
：建築師規劃設計費用262,166元＋工程費用50萬元＋營業損失21,772元），及所稱自107年09月11日（即向被告臺東縣政府請求國家賠償之請求書補正日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。
（參）對被告臺東縣政府請求連帶損害賠償之部分，為無理由：按國家賠償責任第2條第2項後段「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」。經查：
一、被告臺東縣政府就被告蘭嶼鄉公所阻撓陳天送之系爭新建房屋案，曾為下開之行為：
㈠被告臺東縣政府就陳天送在系爭土地上系爭重建房屋案之各
該申請，分別為核准或備查（見不爭執事項第二點㈢）：①104年01月14日核發土地使用同意書案。②104年06月18日核定申辦新建工程簡易水土保持案。③104年12月10日同意備：簡易水土保持處理開工申報案。④104年07月09日核准系爭建造執照。⑤104年12月29日同意備查：建造執照開工申報案。⑥於105年01月11日准予備：簡易水土保持處理開工申報書變更設計案。
㈡以系爭0000000函覆被告蘭嶼鄉公所0000000函（見不爭執事
項第四點㈡）：說明：①倘被告蘭嶼鄉公所確有使用該筆土地之需要，須收回案地，仍請依系爭租約第09、10點規定，「於租約屆滿前通知原承租人其土地改良物應自行拆除，將土地回復原狀交予出租人，其收回之土地得比照本辦法第39條之規定由鄉（鎮、市、區）公所按「不動產土地、建物基準價格評定標準」補償以維其權益..」。②系爭土地使用權同意書，系爭被告蘭嶼鄉公所審查、會勘同意後，函送該府准予核定。③陳天送系爭新建房屋案，皆係依法申請並核准，其所為之土地利用、建築使用，自難認屬違法。
㈢以系爭0000000函原告吳鴻真（副本抄送蘭嶼鄉公所），說
明：①被告蘭嶼鄉公所系爭0000000終止租約函，其性質及適法性非無疑義：②所核發系爭土地使用權同意書、系爭建造執照，仍為有效之行政處分。③陳天送既依相關規定申辦並經該所及目的事業主管機關核准在案，其所為系爭土地之利用、建築使用自難認屬違法。④確認該棟房屋應屬被告蘭嶼鄉公所管理之財產所憑依據為何？⑤原告吳鴻真為陳天送共同生活戶之配偶，使用系爭土地，尚難認屬頂替。
㈣以系爭0000000函原告吳鴻真、被告蘭鄉，就原告吳鴻真續
租申請案，表示：①請繼續協商，②該承租之系爭土地，係作為自住房屋使用，或兼為小規模商業經營，均非屬諮商取得原住民族部落同意參與辦法附件表列之開發行為，當無須踐行諮商同意程序（見不爭執事項第一點㈠）。另在訴願決定書，說明：被告蘭嶼鄉公所系爭0000000不予續租處分，與管理辦法授權目的不符，或出於「不相關之動機」，有裁量濫用之嫌，原處分難謂合法，應予撤銷。」（不爭執事項第七點㈢）。
二、按①原保地開管辦法第6條：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地無償取得所有權、分配、收回之審查事項。三、申請租用、無償使用原住民保留地之審查事項。..。（第4項）鄉（鎮、市、區）公所應將第一項第二款至第五款事項之原住民保留地土地權利審查委員會審查紀錄，報請直轄市、縣（市）主管機關『備查』。」。②地方自治法第02條第05款「本法用詞之定義如下：五、備查：指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關『知悉；之謂。」。據上，被告臺東縣政府就原住民保留地相關事項中，屬於被告蘭嶼鄉公所全權處理，可獨自依法完成並發生法定效力之系爭0000000停工函、系爭0000000終止系爭租約函、系爭0000000不予續租函、不通過再續租之申請等，基於法律上既有之權限分配，與對地方自治團體之尊重，且為求權責相符，臺東縣政府既已在如上開第一項所示之相關函文中，明確指正被告蘭嶼鄉公所之疏失，則縱使未再繼續採用：如原告起訴狀所稱：糾正（例如撤銷、變更、廢止或停止其執行）或代行處理或經監察委員依監察法向公務員懲戒委員會提出彈劾案或糾舉案等監督方式，惟亦難逕認有何「怠於執行職務」可言，據上，故原告對被告臺東縣政府之請求，核無理由。
（肆）綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項前段、同法第5條適用民法184條第1項前段、繼承之法律關係，請求被告蘭嶼鄉公所應給付783,938元，及自107年09月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
（伍）本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為部分有理由、部分無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項第87條第1項之規定，判決如
主文第1項、第2項所示。
柒、訴訟費用額之部分：按原告原請求（訴訟標的）之金額（即740萬2,166元）與勝訴金額（即783,938元）之比例，依民事訴訟法第79條之規定，酌量被告蘭嶼鄉公所應負擔之比例（10分之1，其餘則由原告連帶負擔），並依後附計算書確定如主文第3項所示。
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
民事第一庭 法 官 陳兆翔以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
書記官 鄭鈺瓊計算書：
項 目 金 額（新臺幣）第一審裁判費 74,359元（㈠卷第06頁：裁判費收據）