臺灣臺東地方法院民事判決 108年度重訴字第38號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 吳秉修被 告 林位吉
鄭建堂上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在事件，本院於民國109年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：①訴外人蘇榮市對原告積欠債務，原告已取得臺灣臺南地方法院88年度南院鵬執妥字第17137號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。而蘇榮市所有之坐落臺東縣○○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，於民國87年3月5日、以被告林位吉為債權人、蘇榮市為債務人，設定擔保債權新臺幣（下同）500萬元之第一次序抵押權（下稱系爭第一次序抵押權），並於88年10月27日、以被告鄭建堂為債權人、蘇榮市為債務人，設定擔保債權500萬元之第二次序抵押權（下稱系爭第二次序抵押權）。②因系爭土地上存在上開抵押權，致原告對於蘇榮市之債權，無從自系爭土地變價取償，原告乃提起本件消極確認訴訟，請求確認上開抵押權之擔保債權均不存在，若被告無法證明上開抵押權確實存在，則抵押權失其從屬性而消滅，原告得依民法第242條代位蘇榮市請求被告塗銷上開抵押權之設定登記。③被告雖提出匯款資料，以借款作為上開抵押權擔保債權，但該借款債權之請求權均已罹於時效，原告得帶位蘇榮市為時效抗辯，故上開抵押權亦因擔保債權不存在而消滅。聲明：確認被告林位吉就系爭土地之系爭第一次序抵押權、被告鄭建堂就系爭土地之系爭第二次序抵押權均不存在；被告應分別塗銷系爭第一次序抵押權、系爭第二次序抵押權之登記。
二、被告方面：蘇榮市為被告2人之岳父，①蘇榮市於87年間因其事業經營不善，向被告林位吉借款500萬元，故設定系爭第一次序抵押權於被告林位吉，被告林位吉已將借款匯予蘇榮市，有匯款資料為憑，因蘇榮市為其岳父，故同意蘇榮市延後清償，蘇榮市亦承認本件債務，故於107年間簽立本票，被告林位吉已對蘇榮市取得臺灣高雄地方法院108年度司票字第4071號本票強制執行裁定確定。②蘇榮市於87年間因其事業經營不善，向被告鄭建堂借款，前後計500萬元，由訴外人蘇華琇（被告鄭建堂配偶）將借款交付蘇榮市，蘇榮市設定系爭第二次序抵押權於被告鄭建堂，有匯款資料為憑，因蘇榮市為其岳父，故同意蘇榮市延後清償，蘇榮市亦承認本件債務，故於107年間簽立本票，被告鄭建堂已對蘇榮市取得臺灣桃園地方法院108年度司票字第7113號本票強制執行裁定確定。③均聲明：原告之訴駁回。
三、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」為民法第767條第1項規定，所有權人就不存在之抵押權，因其登記內容妨害權利之完整，得請求塗銷。而「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」為民法第860條規定，故「供其債權擔保」乃抵押權之要件，抵押權之存續，必須有所擔保之債權存在，稱抵押權之從屬性。若所擔保債權業已消滅，抵押權亦因從屬性而隨之消滅（最高法院83年台上字第1055號民事判例）。民法第242條本文規定「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」原告主張系爭第一次序抵押權、系爭第二次序抵押權無所擔保之債權而消滅，並以蘇榮市之債權人身分，代位蘇榮市主張民法第767條第1項中段「對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定，請求塗銷系爭抵押權。關於蘇榮市對原告積欠債務，有系爭債權憑證在卷，足以認定原告代位之依據；而系爭第一次序抵押權、系爭第二次序抵押權之登記內容，亦有謄本在卷，足認定被告林位吉、鄭建堂曾分別與蘇榮市在系爭土地上設定系爭第一次序抵押權、系爭第二次序抵押權，至於被告林位吉、鄭建堂是否應塗銷抵押權，本院之判斷：
（一）被告林位吉對於系爭第一次序抵押權，主張其係擔保蘇榮市對其之借款，已提出抵押權設定之契約文件，並已提出匯款資料，足認認定被告林位吉與蘇榮市曾有上開借款契約及交付借款金額之事實，亦足以認定系爭第一次序抵押權所擔保之債權即為被告林位吉對於蘇榮市之借款債權。
又系爭第一次序抵押權登記之清償日期為120年3月4日，則被告林位吉對於蘇榮市之借款債權請求權，尚未罹於時效，原告自無從代位蘇榮市主張時效抗辯。
（二）被告鄭建堂對於系爭第二次序抵押權，亦主張其係擔保蘇榮市對其之借款，並主張其經由蘇華琇交付款項，已提出抵押權設定之契約文件，並已提出匯款資料，考量主要之金額已有匯款資料，且雙方為至親親屬，將其餘款項以現金交付而未留憑證，乃符合常情，足認認定被告鄭建堂與蘇榮市曾有上開借款契約及交付借款金額之事實，亦足以認定系爭第二次序抵押權所擔保之債權即為被告鄭建堂對於蘇榮市之借款債權。又抵押權為擔保物權，從屬於債權而存在，於該債權消滅時，抵押權始歸於消滅，除最高限額抵押權設有「原債權應確定之期日」之規定外（民法第881條之4第1項規定參照），抵押權本身無所謂權利存續期間。內政部98年2月16日內授中辦地字第0980723646號函釋「二、至民法物權編修正施行前已登記之普通抵押權，因約定及登記存續期間無意義，且民法修正後普通抵押權亦無存續期間之規定，故登記機關亦應否准當事人再次申辦普通抵押權存續期間變更登記。」抵押權登記實務過往關於存續期間之約定內容，與抵押權之要件內容無關，但可作為抵押權所擔保債權之清償期之間接證據，據以認定擔保債權之清償期為其抵押權「存續期間」之末日，則系爭第二次序抵押權登記之存續期間末日為98年10月25日，以該日認定為蘇榮市對於被告鄭建堂之借款債務之清償日，則被告鄭建堂對於蘇榮市之借款債權請求權未罹於15年之請求權時效（民法第125條規定參照），原告自無從代位蘇榮市主張時效抗辯。
（五）系爭第一次序抵押權、系爭第二次序抵押權均係有效成立，所擔保債權復已認定如前，且請求權均未因罹於時效而消滅，原告請求確認抵押權不存在，乃無依據。又蘇榮市無從依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷抵押權，原告自亦無法依民法第242條規定代位蘇榮市請求被告塗銷抵押權。
五、綜上，蘇榮市所有系爭土地之系爭第一次序抵押權、系爭第二次序抵押權，均係有效成立並有擔保債權存在，原告無從代位蘇榮市對被告提起本件訴訟，請求塗銷抵押權。從而，原告聲明確認系爭第一次序抵押權、系爭第一次序抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭第一次序抵押權、系爭第二次序抵押權，爰無理由，乃予駁回。六、訴訟費用負擔之依據：
民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
民事第一庭 法 官 郭玉林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
書記官 張耕華