臺灣臺東地方法院民事判決 109年度勞簡上字第1號上 訴 人即被上訴人 李添福被上訴人即上訴人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 吳甲元律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，兩造對於民國 108年12月31日本院簡易庭108年度東勞簡字第5號第一審判決各自提起上訴，上訴人李添福並為訴之追加，本院於 109年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
上訴人李添福追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人李添福負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第 1項第2款至第6款之情形，不在此限，同法第446條第 1項亦有明定。且前開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，復為同法第436條之1第 3項所明定。經查，上訴人即原審原告李添福（下稱李添福）於原審起訴聲明被上訴人即原審被告新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）應給付退休金差額新臺幣（下同） 373,725元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息5%計算之利息，經原審判決其一部勝訴一部敗訴。李添福除就其敗訴部分上訴，聲明請求新光人壽公司應再給付264,375元（原為265,275元，此部分核屬減縮應受判決事項之聲明）與遲延利息外，並為訴之追加，聲明新光人壽公司應給付其218,700元及自 109年2月24日起按年息5%計算之利息，其所為追加請求，係變更107年度特別休假工資列入退休金計算平均工資之計算方式，核與其起訴請求退休金差額部分均屬基於是否列計 107年度特別休假工資所生，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，可於後請求之審理予以利用，先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，應可認係基礎事實同一，揆諸前開說明，是李添福上開追加應予准許。
貳、實體部分：
一、李添福於原審起訴及上訴主張：㈠其自民國71年7月19日起任職於新光人壽公司，並於 107年2
月14日退休，其依勞工退休金條例規定選擇舊制退休，退休金基數為45個基數，其已領取之退休金為 4,143,825元。因其前以新光人壽公司未將臺東區汽油補助費、記功嘉獎獎金、團結月達成獎金、特別休假工資計入平均工資而短少給付退休金 697,920元，對新光人壽公司公司提起給付退休金差額訴訟，案經本院以107年度勞訴字第4號（下稱系爭前案）判決命被告給付其 139,500元，復經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）以108年勞上易字第2號判決駁回兩造上訴確定在案。本件係因新光人壽公司未將花蓮轄區每月5,500元固定汽油費及停車費375元（下合稱系爭津貼）列入平均工資，復未將107年3月15日核發之107年度特別休假工資87,462元依比例折算2月列入退休平均工資，且非系爭前案判決效力所及，故起訴請求新光人壽公司應再給付其退休金差額373,725元《計算式：（5,500＋375＋87,462÷12×2÷6）×45＝373,725，元以下四捨五入，下同》。有關系爭津貼雖需檢附單據按月申請，惟其擔任稽查專案襄理本須至花蓮、臺東從事稽核業務而有使用交通工具之必要，新光人壽公司復按月固定核發系爭津貼，足見系爭津貼具勞務對價性及經常性，自應列入退休平均工資計算；其係因不諳法律誤認未列入薪資明細表或需檢據核銷之費用非屬工資，復考量系爭前案已進入言詞辯論程序，始未於系爭前案併予請求；惟系爭前案既認定臺東區汽油費具勞務對價性而屬工資，自不因地區不同而為不同之認定；況果如新光人壽公司所言，花蓮區汽油費及停車費均屬差旅費，依員工國內出差旅費支給辦法（下稱系爭旅費支給辦法），其尚得請求住宿費、膳雜費等費用，惟新光人壽公司所提已付費用匯回送件日計表及員工國內出差旅費報告表均查無上開費用，新光人壽公司復分別就花蓮區汽油費、停車費設有每月5,500元及375元之請領上限，益徵上開費用確為薪資而非差旅費，又其雖曾以簽呈表明以汽油收據申請出差旅費，然其係迫於無奈而配合新光人壽公司會計帳目要求，新光人壽公司辯稱非屬工資，顯違反民法第72條規定而無足採。又新光人壽公司雖於其退休後始發給107年度特別休假未休工資，然107年度特別休假既發生於其任職期間，自應按比例計入平均工資，爰依勞動基準法（下稱勞基法）之法律關係請求新光人壽公司給付退休金差額等語。其於原審聲明：如上揭壹、所述。
㈡原審判決新光人壽公司應給付李添福108,450元及自108年9
月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回李添福其餘之訴。李添福對原審判決其敗訴部分聲明不服，並於上訴後為訴之追加。除援用原審之主張外，於上訴主張其係每月固定領取系爭津貼，並非勞基法施行細則第10條第 9款之差旅費，而係為完成業務稽查工作之工資，蓋其工作內容為外務工作，每天必須外出服勤，汽油為其使用交通工具所必需，因而具有勞務之對價性，且因為每月皆有固定之汽油補助，故符合經常性，當屬勞基法第2條第3款規定工資的定義；又因汽油津貼為固定金額，因工作量增加及轄區廣大，補助之汽油津貼每月皆不夠，透支時必需由薪資抵付，儼然為薪資之一環，汽油津貼當屬變動工資，不列入退休平均工資，顯然為違法。再對照系爭旅費支給辦法，每次出差必需申請及報准，每次出差所領之金額皆無固定之金額，端視出差距離、天數、職級等參數，給付膳食費、交通費、雜項支出、旅館住宿費用等出差費用，而其自103年8月起至退休，皆未領取上述出差費用，僅有領取固定系爭津貼，可見系爭津貼並非差旅費。關於其花蓮地區汽油津貼簽文，雖主旨載明「為請准以汽油收據申請出差旅費」，惟「出差旅費」，其真意為出公差（習慣用語）或公務作業，並非系爭旅費支給辦法之出差。新光人壽公司係將薪資與汽油津貼（變動薪資）綁在一起，如包工制般，具有「勞務對價性」與「經常性」，依法自得列入退休平均工資之計算。關於特別休假工資部分，原審固命新光人壽公司給付108,450元，然因其於原審僅請求107年1月、2月兩個月之特別休假工資，因而少算4個月之特別休假工資，故上訴後追加請求，因107年度特別休假工資，依勞基法施行細則第9條規定，屬雇主應結清之工資及退休金，按諸系爭前案之計算方式，尚有7,829元（計算式：87,462÷12×6×÷6＝7,289））未計入退休金計算之平均工資，故依原審計算之方式其應領之退休金總額為4,610,475元《計算式：（薪資87,462元＋臺東汽油津貼3,100元＋106年度特別休假平均工資4,604元＋107年度特別休假平均工資7,289元）×45=4,610,475》，扣除其已領取退休金4,143,825元及前案判決命給付差額139,500元，再扣除原審命新光人壽公司應給其之差額108,450元後，新光人壽公司應再給付其218,700元（計算式：4,610,475－4,143,825－139,500－108,450＝218,700）等語。李添福之上訴聲明為：㈠原判決不利其部分（即駁回其後開聲明請求部分）廢棄；㈡上開廢棄部分，新光人壽公司應再給付李添福264,375元及自108年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並為訴之追加聲明：新光人壽公司應給付李添福218,700元及自109年2月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢至於新光人壽公司引用勞動部106年7月12日勞動條2字第106
0131476號函（下稱勞動部0000000函），主張其107年特別休假工資為係屬終止契約後之所得，得不併入平均工資計算。惟其係107年2月退休，雖未上滿整個年度，仍然有上班2個月，於情，於理本有特別休假30天，新光人壽公司徒憑上開函釋認非屬工資，實乃選擇性擴張解釋勞動部上開規定。新光人壽公司雖有引用後述之實務判決，然部分判決所適用之法律為105年以前之勞基法規範，或與本件基礎事實不同，顯然與本件無涉，僅係試圖混淆是非。就新光人壽公司之上訴，李添福之答辯聲明為：駁回上訴。
二、新光人壽公司於原審之答辯、上訴主張及上訴答辯則以：㈠李添福於107年2月14日退休時因尚餘30日特別休假未休畢伊
始核發107年度特別休假工資87,462元，此屬李添福終止契約後所得，依勞動部0000000函得不列入平均工資計算，李添福此部請求並非有據；又李添福於103年7月間以出差達30公里以上為由，依系爭旅費支給辦法簽請伊同意准予李添福搭乘自有汽車執行稽核作業並以汽油費收據核銷差旅費之交通費，經伊估算李添福實際出差地點里程數而同意李添福於每月5,500元限度內檢附相關單據實報實銷，故花蓮區汽油費性質上屬勞基法施行細則第10條第9款之差旅費而非工資，自無庸列入退休平均工資計算；再者，伊同意發放之停車費375元屬辦公費用，須由李添福提出申請並檢據核銷而屬費用償還性質，亦非勞基法第2條第3款所定工資，李添福請求將107年度特別休假工資及系爭津貼列入退休平均工資計算均無足取等語置辯。原審之答辯聲明：駁回李添福之訴。㈡就李添福上訴猶主張107年（依106年底年資結算部分）特別
休假工資（87,462元）應按比例折算計入退休平均工資及追加請求伊應再給付李添福218,700元及遲延利息部分。按特別休假之工資，依據勞基法第38條、第39條之規定，乃是分別有「特休假當天如有休假，仍應照發工資」、「若特休假休假當日出勤，應加給發給出勤工資」、「若年度終結或契約終止時，有勞工未休畢之天數，雇主應發給工資」等三種型態，若屬於「特休假當天如有休假，仍應照發工資」之部分，或屬於當年度之全年度應給付之報酬無誤，但若是屬於「若次年度終結或契約終止時，有勞工未休畢之天數，雇主應發給工資」之性質，其實務上即認為此不具有經常性給付、勞務對價性之特質，僅屬於一般補償之工資，而不屬於勞基法上之退休金平均工資，此有最高法院104年度台上字第2364號、臺灣高等法院高雄分院105年度勞上字第18號及臺灣臺北地方法院102年度簡字第103號等判決意旨相同可資參照。勞動部0000000函之要旨：「勞工並未排定特別休假日數時，於『年度終結』雇主發給未休日數工資，於計算平均工資時，究有多少屬平均工資計算期間，法無明定由勞雇雙方議定之，另勞工於『契約終止』時仍未休完特別休假，雇主所發給特別休假未休日數之工資，因屬終止契約後所得，得不併入平均工資計算。」，此乃因為勞基法第38條第4項之明白規定，其補償工資之請求權發生時點，乃在於「年度終結」、「契約終止時」之時間點，經過結算，仍然有特別休假應休而未休之事實發生時，勞工始具有該項權利，換言之，勞工在「年度終結前」、「契約終止前」，並不發生有勞基法第38條第4項之預先請求給付權利，而是必須在該時點結算後，確認該時間點往後將不再發生有履行勞務、勞工願休特休假之可能性時，此原本不特定之債權（休假時間不確定、休息天數不確定），才會因為此一既定事實而經特定，而由雇主應再為補發工資，本來就屬於「次年度之給付」、「契約終止後之給付」，並無錯誤，蓋此即屬於「法定要求之延後給付」，而非既有權利之遲延給付，原審認為新光人壽公司於李添福退休後方給付107年度之特別休假工資，係以延後核付之方式不當降低勞工平均工資，顯然有所誤解。原審判決命新光人壽公司應給付李添福108,450元及自108年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬違誤，伊不服提起上訴，並為上訴聲明：原判決不利伊部分（即原判決第1項）廢棄，上開廢棄部分，李添福於第一審之訴駁回。
㈢李添福於上訴後追加107年度特別休假工資應按比例折算計
入退休平均工資，實無理由。蓋李添福107年度特別休假未修畢天數，在退休生效日前，均得隨時申請或安排特休日，根本無法特定該補償工資之數額，本來即屬於非經常性，非定額之補償，是直到李添福申請退休確定生效後，因嗣後雙方再無勞務關係存在，新光人壽公司始有依勞基法第38條第4項規定結算未休畢天數之可能，進而補發工資，故107年之特別休假未休畢補償工資，法無明文之下，新光人壽公司無給予優惠之必要性，蓋此工資補發之情形，屬於退休即契約終止後始得請求之報酬，並非退休前即已產生之工資，依據勞動部及實務見解，本無計入退休平均工資之必要性，新光人壽公司係依上開函釋辦理。又關於「年度終了」之特別休假未休畢補發工資，其各該平均工資月份計算，就是因為法無明文規範，且特別休假乃不確定之日期，在李添福未特定特別休假日期前，均屬不確定之債權，散見於全年度，而直到年度終了後才能特定產生請求權，法院始基於「公平原則」，認為雇主將不特定之30天特休假平均分散至每一月份為計算尚屬可行，此亦為花蓮高分院所肯認之公平計算見解，此為新光人壽公司特別優惠，基於既定、在職之106年之特別休假未休畢補發工資，於退休日前回溯之計算，並且是以總共4個月（即106年9月至12月）為計算來做為平均計算之基礎，並非是「法律明文規範」者，何來法律規範特休假未休畢補發工資不論年度，即應除以6個月計算之說？此純粹為李添福不黯法令所為之解釋，實難為採。至於李添福前後書狀中，提出不同之計算，最後以87462÷12=7,289元為計算，說法律規定應該是6個月平均，因花蓮高分院認為必須平均12個月，故將上開7,289元來計算其107年之特別休假之平均工資，再直接乘以45基數，作為差額請求之計算基準，實不可取。
㈣就李添福在職期間領取之系爭津貼是否應計入退休平均工資
部分，因依勞基法施行細則規定，並非所有「經常性給付」，均須計算為工資，而是如果有為該細則第10條之情形時，則縱然為經常性給付，亦非屬勞基法之工資；而勞基法所謂工資，亦分別於勞動基準法第2條第3款及第4款定有明文。
李添福受僱於新光人壽公司，其相關出差費用即依系爭旅費支給辦法之規定，新光人壽公司確有就勞工因出勤必要之差旅費等費用，規範為勞基法施行細則第10條之「工資以外之差旅費」此等費用核銷項目，從未在制度上將之列為「工資項目」。李添福於103年7月間（即退休前四年），依系爭差旅費支給辦法」第五、㈠ 3、⑶點規定，又特別提出簽辦單，請求得以搭乘自有車輛方式執行職務，檢具相關憑證來實報實銷出差旅費之交通費，換言之，李添福自己之簽辦單，亦是承認是出於員工出差辦法之規定，基於有搭乘自有汽車執行查核作業之目的，向新光人壽公司要求以汽車加油收據檢據核銷其差旅費，非新光人壽公司主動以工資補貼方式，以勞務對價性之方式來補貼李添福工資。事後李添福亦均依照上開辦法第四點規定按月逐次填具出差旅費報告書，並檢附單據送新光人壽公司會計部審計課核銷，不過因為每月申請上限為汽油費5,500元停車費375元，而每次李添福均已超過申請上限之發票來為核銷，始造成新光人壽公司每月定期給付5,500元及375元之結果，李添福自不能將此種「事實上之結果」，解釋為「制度上之必然」，其倒果為因之解釋，不足為採。李添福雖主張每月花蓮區汽油費、停車費均屬於外出執行職務之對價性給付，並不是一般主管之上卡班交通費或是通勤費用，然如前所述，李添福之所以可以申請自行搭車輛之加油費用補貼，正是因為李添福在自己前開之簽辦單中承認有出差而支出差旅費之必要，但「基於轄區往來稽核之機動性及便利性」才簽辦請求新光人壽公司專案允許到花蓮地區之加油費用，得以加油發票檢據核銷，新光人壽公司也因此才允許李添福得以其他加油發票檢據核銷花蓮之出差費用，故其核發之性質根本就與李添福出勤職務無關，而是將李添福外出執行所預先支付之代墊費用，事後以相關收據報帳核銷。倘准將「因為外出執行職務所必須支出之交通費用」，發生「每月都有申請到最高上限」之結果，就解釋為「具勞務對價性之經常性給付」而屬工資，恐屬過度擴張解釋而架空勞基法施行細則之規定，自無可採。
㈤承上揭㈢㈣所述，新光人壽對於李添福之上訴與追加之訴答辯聲明為：李添福之上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠李添福於 71年7月19日起至新光人壽公司任職，並於107年2
月 14日退休，依勞工退休金條例第8條規定選擇適用勞動基準法退休制度，經計算退休金給予基數為45點，而李添福退休前6月每月固定薪資為87,462元，106年10月另領有嘉獎獎金6,478元、臺東區汽油補助費 9,300元、小功獎金9,718元，107年 1月領有106年度特別休假工資72,875元、臺東區汽油補助費9300元、團結月達成獎金13,119元；復於103年2月至107年2月止，每月領取系爭津貼，新光人壽公司前已給付退休金 4,143,825元與李添福。李添福前起訴請求新光人壽公司給付退休金差額事件經本院以107年度勞訴字第4號判決命新光人壽公司應給付李添福 139,500元，兩造均不服上訴後，業經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）108年度勞上易字第2號駁回兩造上訴而確定在案。李添福、新光人壽公司雖分別提出再審之訴，惟經花蓮高分院分別以108年度勞再易字第1號、第2號判決駁回其等再審之訴。
㈡李添福於106年擔任新光人壽公司稽查專案襄理，勤務須外
勤查核保險業務；李添福於103年8月28日簽立員工汽油費切結書，約定以其所有汽車借予新光人壽公司作為業務使用，新光人壽公司就該車因業務使用支出之汽油、機油、修理及保養等通常費用悉於新光人壽公司規定之限額內核銷，李添福不得異議及為其他任何支出之請求，李添福復於103年8月間上簽：「主旨：請准以汽油收據申請差旅費由。說明：…
二、按員工國內出差旅費支給辦法第2條適用範圍為凡出差至離服務處所達30公里以上者，即適用本辦法核銷相關差旅費。又依公司前開規定第5條出差核銷項目計有各類交通費、住宿費、膳食費、雜費等相關費用可申請，辦法規定尚無違法之處。然時值公司經營為艱，既為開源困窘，當思節流配合，進而創造勞資雙贏局面。三、基於轄區來往查核之機動性及便利性，報請搭乘自有汽車執行查核作業，所需之交通費用請准以汽油收據核銷。呈請核示。」，並經新光人壽公司准許以汽油費每月 5,500元為限實支實付；李添福即按月檢附汽油收據及悠遊卡加值收據於汽油費每月 5,500元、停車費每月375元上限內申請前揭費用。
㈢李添福於107年度依106年度年資核算有30日特別休假，新光
人壽公司核算後李添福107年度可領之特別休假未休工資為87,462元，新光人壽公司已於107年3月15日給付李添福。
㈣李添福主張 107年度特別休假工資計入退休金計算之平均工
資如為有理由。兩造於原審曾同意以87,462元平均於12月並依比例折算2月即14,577元，列為107年特別休假工資，作為計算6個月平均工資之計算標準。
四、兩造爭執事項：㈠李添福在職期間所領系爭津貼（即汽油費每月5,500元、停
車費每月375元）是否應計入退休金計算之平均工資？即其請求新光人壽公司再給付265,275元《計算式：（5,500＋375）×45=265,275》及遲延利息有無理由？㈡李添福107年（106年底年資結算部分）特別休假工資（87,4
62元）是否應計入退休之平均工資？㈢承上如應計入，則李添福追加主張107年度特別休假工資（
87, 462元）按比例折算計入退休平均工資被上訴人應再給付上訴人218,700元（計算方式：87,462÷12×45－108,450=218 ,700）及自109年2月24日翌日起至清償日止，年息5%計算之利息有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠系爭津貼不應計入退休金計算之平均工資。
1.按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。而所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問（最高法院103年度台上字第1659號民事判決意旨參照）。又本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指差旅費、差旅津貼及交際費以外之給與，勞動基準法施行細則第10條第9款亦有明文。是勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如差旅費、差旅津貼或年終奬金等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。
2.經查，李添福因勤務須外勤查核保險而於103年8月28日簽立員工汽油費切結書，約定以其所有汽車借予被告作為業務使用，其就該車因業務使用支出之汽油應於新光人壽公司規定之限額內核銷，李添福復於103年8月間依系爭旅費支給辦法第2條規定，上簽請求請准以汽油收據「申請出差旅費」並經新光人壽公司准許以每月5,500元為限實支實付，李添福遂按月檢附汽油收據及悠遊卡加值收據於汽油費每月5,500元、停車費每月375元上限內申請前揭費用等節，業如上揭
三、㈡所述。復參照系爭旅費支給辦法第2條前段及第5條第1項第3款分別規定：「凡出差至離服務處所達30公里以上者，即適用本辦法核銷相關之差旅費。」、「搭乘自有汽車：因二人以上共乘且確實能夠節省交通費用，或因特殊公務處理之事實需要者，應事先報請權責主管核准。核銷時，應檢附費用憑證，並依『公務車交通費支給表』按實核銷汽油費、過路費」（見原審卷第13至14頁）可認李添福至花蓮地區之出差，使用自有汽車，依該辦法應按實核銷汽油費，茲因李添福曾上簽經新光人壽公司核准，以每月上限方式申請差旅費。承此，系爭津貼既係李添福得於固定額度內檢附單據核銷，系爭津貼給付僅依汽油收據及停車費支出收據，並非全需基於工作勞務支出，顯非單純提供稽查勞務即可獲取之報酬，可認系爭津貼不具勞務對價性，揆諸上開說明，系爭津貼即每月花蓮區汽油費5,500元及停車費375元僅屬差旅費及償還代墊費用而非工資，李添福主張應列入平均工資計算，尚非有據。
3.承上，系爭津貼即花蓮區汽油費5,500元及停車費375元僅屬差旅費及償還代墊費用而非工資，李添福主張應列入退休平均工資計算為無理由。
㈡李添福107年度（106年底年資結算部分）特別休假工資（
87,4 62元）得按月平均，並依比例折算2月即14,577元，列為107年度特別休假工資，以計入退休金之平均工資。
1.按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額；工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工退休金之給與標準如下：①按其工作年資，每滿一年給與兩個基數；但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限；未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計；前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，107年1月31日修正前勞動基準法第2條第4款、第38條第4項前段及第55條第1項第1款及第2項分別定有明文。則勞動基準法第2條第4款關於平均工資之計算，及勞動基準法施行細則第10條關於非經常性給與之項目，均未將特別休假工資排除於工資外，是於計算退休金之平均工資時，自應將計算事由發生之當日前 6個月內應領之特別休假工資列入一併計算。
2.李添福於107年度依106年底結算年資核算其有30日特別休假，新光人壽公司核算後，其107年度可領之特別休假未休工資為87,462元，新光人壽公司已於107年3月15日全數給付等情，為兩造所不爭執，業如上揭三、㈢所述，可見李添福自107年度開始時即有請特別休假30日之權利，此乃係依據其前一年度即依106年底結算工作年資計算而來，而李添福於退休前，有30日特別休假未休，即有107年度特別休假工資可得請求。而此部特別休假工資既屬勞工契約終止前於特別休假日出勤工作之報酬，且為雇主依上揭勞基法第38條第4項前段應為給付之工資，自得依特別休假工資本為年度給付之性質而按月平均計算之，列入退休金計算之平均工資，尚不因新光人壽公司實際核付之時間在李添福退休後而異其認定，且對於退休勞工而言，亦不因其究於何月份退休有而所差異，是李添福於原審主張 107年度特別休假工資應按月比例折算列入平均工資，自屬有據。
3.新光人壽公司固援引勞動部0000000函釋辯稱李添福107年度特別休假工資係終止契約後所得，不計入退休金計算之平均工資。惟按民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，自仍得依調查證據、本於辯論之結果，以其自由心證而為認定事實，適用法律。而上開函釋說明欄四、雖載有：「勞工於『契約終止』時仍未休完特別休假，雇主所發給特別休假未休日數之工資，因屬終止契約後所得，得不併入平均工資計算。」等語（見原審卷第134頁），惟觀諸勞基法第38條第4項有關勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資之規定，並不因年度終結或契約終止而有所差別，上開函釋逕以「年度終結」雇主發給之未休日數工資，因係屬勞工全年度未休假而工作之「報酬」，卻又以「契約終止後」雇主發給之特別休假工資，屬終止契約後「所得」，而為不同定性，難認與上開勞基法第38條第 4項規定相符，是新光人壽此部所辯難認可採。
4.承上，原審以李添福於退休前 6個月因所領取之特別休假工資，各以12個月平均還原攤提，計算其各月之特別休假工資，尚無違背特別休假之設計，亦符勞基法第38條之立法意旨，且足以避免個別勞工因選擇退休時點差異，致無從列計為平均工資或平均工資不當膨脹之情形，107年度特別休假之工資，兩造於原審所協議之計算方式，即如上揭三、㈤所示兩造同意以87,462元平均於12月並依比例折算2月即14,577元，列為107年度特別休假工資，作為退休金計算6個月平均工資之計算標準，應屬適當。
㈢李添福追加主張107年特別休假工資按比例折算計入退休金計算平均工資，可得請求之差額為218,700元（計算方式：
87,462÷12×45－108,450=218,700），請求新光人壽公司給付218,700元及自109年2月24日翌日起至清償日止，年息5%計算之利息為無理由。
1.李添福107年度特別休假工資，得按月平均並依比例折算2月即14,577元，列為107年度特別休假工資，計入退休金之平均工資，業經本院認定如上揭㈡所述，原審以87,462元平均於12月並比例折算2月即14,577元計入之平均工資；再加計系爭前案已認定應計入6個月平均工資之106年度特別休假工資27,622元，計算李添福退休前6個月之平均特別休假工資為7,033元《計算式：（27,622＋14,577）÷6＝7,033》。
再以李添福退休前平均6個月工資尚有每月固定薪資87,46 2元、平均臺東區汽油補助費3,100元，業經系爭前案認定明確；再加計退休前6個月之平均特別休假工資7,033元，重計李添福退休前平均6個月工資為97,595元（計算式：87,462＋3,100＋7,033＝97,595），則其退休金應為4,391,775元（計算式：平均工資97,595×基數45＝4,391,775），扣除新光人壽已給付之4,143,825元及系爭前案命給付之139,500元，認定新光人壽尚應給付李添福108,450元（計算式：4,391,775－4,143,825－139,500＝108,450），經核並無違誤。
2.李添福以107年度特別休假工資87,462元除以12計算每月之特別休假工資7,289元，即再乘以基數45，得出所謂差額218,700元而為追加請求之依據，顯未將107年度特別休假平均每月之工資，與106年度特別休假平均每月之工資，依比例計算出應計入退休金計算之特別休假工資之金額。其上開計算方式等同於特別休假工資每月應再增計7,289元，顯有違誤。再觀諸上訴理由中其自行計算之退休金總額為4,610,475元《計算式：（薪資87,462元＋臺東汽油津貼3,100元＋「106年度特別休假平均工資4,604元＋107年度特別休假平均工資7,289元」）×45= 4,610,475》，係將兩年度平均每月之特別休假工資合計亦有明顯錯誤《蓋特別休假工資6個月平均計算，應係如上揭1.即原審計算之方式所得之7,033元，李添福將上開兩年度相加為11,893元（計算式：4,606＋7,289＝11,893），即屬明顯逾計，以其逾計之數額4,860元（計算式：11,000－0000＝4,860），乘以基數45，所得即為其追加請求之金額218,700元（計算式：4,860×45＝218,700）》，並不可採。
3.承上，李添福於上訴時所為追加之訴，其請求之計算方式明顯錯誤，與法無據，難認可取。
六、從而，李添福依勞基法之法律關係，請求新光人壽公司給付108,450元（即系爭前案判決未列計107年度特別休假之工資所生之退休金差額）及自108年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命新光人壽公司給付，並依職權為假執行之宣告；就上開不應准許部分，則駁回李添福之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分，指摘原判決不當，應予廢棄改判，則為無理由，均應駁回其上訴。另李添福依勞基法之規定，以上揭五、㈢之計算方式，追加請求新光人壽公司給付退休金差額218,700元及自109年2月24日翌日起至清償日止，年息5%計算之利息，亦為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述酌，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由；李添福追加之訴亦為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 18 日
勞工法庭 審判長法 官 楊憶忠
法 官 王麗芳法 官 施伊玶以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 蘇美琴