臺灣臺東地方法院民事判決109年度建字第11號原 告 桀翱企業社即林家維訴訟代理人 楊雅惠律師被 告 魏德麒訴訟代理人 許仁豪律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國112年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第
255 條第1項第3款之規定自明。查本件原告起訴時，原訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）1,399,919元，暨自民國109年3月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於本院訴訟審理中變更聲明（見本院卷二第16頁）為：被告應給付原告1,006,327元，暨自民國109年3月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原告上開訴之變更乃減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，尚無不合而應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：兩造於民國106 年6 月24日簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約)，約定由伊承攬被告坐落於臺東縣○○市○○段000 地號土地上RC房屋（下稱系爭房屋）之興建工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）806 萬元，原約定完工期限為107年7月10日，而後又於108 年8 月30日簽訂增修合約書（下稱系爭增修合約書）約定於108 年12月16日完工交屋。伊已於109 年1 月1 日完工並通知被告驗收，兩造於109年1月10日初驗後，經被告提出改善項目，並約定同年1月20日結驗，惟被告卻於同年2月18日發函解除契約及請求伊給付遲延罰款，而拒絕給付尾款。爰依系爭契約、加值型及非加值型營業稅法第14條第1、2項、第10條規定、民法第179條規定請求被告給付工程尾款286,978元、營業稅差額319,349元、系爭契約外工程（下稱系爭基礎提升工程）費用40萬元。並聲明：㈠被告應給付原告1,006,327元，及自109年3月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭工程原預定於107年7日10日完工，然屆至108年8月30日，原告仍未完工交屋，兩造始於同日簽訂增系爭增修合約書，約定原告應於108年12月16日前完成交屋，否則應賠償先前遲延交屋所生之損害，及逾期每日按契約總價千分之2計算違約金。詎原告屆期仍未完成交屋，且施工内容仍有諸多缺失有待改善，經其屢次通知改善均置之不理，其始於109年2月16日通知原告終止系爭工程契約。其因原告屢次違約，受有損害合計2,152,837元，扣除應給付原告之消防設備代墊款46,158元及工程尾款86萬元後，尚有1,246,679元之損害未求償，故原告之請求應屬無據。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經協議後，將下列事實列為不爭執事項（見本院卷二第69至70頁），爰採為本案判決之基礎事實：
㈠兩造於106年6月24日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，
工程總價為806萬元；又於108年8月30日簽訂增修合約書，約定於108年12月16日完工交屋。
㈡原告於109年1月1日向被告表示已完工並通知驗收，被告向原
告表示於同年1月10日初次驗收，被告並於同年1月12日通知原告提出改善項目並訂於同年1月20日請設計、監造、營造到場結驗。嗣於同年1月20日驗收時，原告委託曾柏崴代理到場，關於「三泥作缺失減價收受」部分記載金額為72,400元，並標示第二次驗結已改善完畢。
㈢原告對於被告主張「兩造曾就水泥磅數不足部分合意減價43,
600元」，及「未施作工程中對被告造成衛浴設備185,000元、鋁門窗20,996元及書房、二樓走廊地板55,384元範圍內之損害」不爭執。
㈣被告就原告請求返還消防設備代墊款共46,158元部分不爭執。
㈤原告已受領720萬元之工程款。
五、本院之判斷：㈠系爭契約未經合法解除或終止，原告得依系爭契約請求被告給付承攬報酬：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493條第1項、第494條規定甚明。被告雖辯稱前以存證信函催告原告修補瑕疵，及通知原告自109年2月17日起解約等節，並提出存證信函為證（見本院卷一第29至30頁），然系爭契約承攬之工作為建築物，揆諸前開規定規定，縱原告未依限修補，被告仍不得解除契約，且被告復未提出有何其他解除或終止契約之權利，及已解除或終止系爭契約之情事，應認系爭契約未因被告以前開存證信函所為之意思表示而解除或終止，故系爭契約仍為有效。⒉又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付。民法第490條、第505條第1項規定分別定有明文，是以，承攬人若已完成或交付所承作之工作，得向定作人請求其支付報酬。查原告於109年1月1日向被告表示已完工並通知驗收，兩造於同年1月10日初次驗收，及於同年1 月20日第二次驗收，為兩造所不爭執。依第二次驗收紀錄之【驗收經過】第二點記載「二、第一次驗結計15項目缺失（不含泥做細項所列），與建商、設計討論後，限於1月20前完除泥作缺失以外他項缺失改正，第一次驗結同意項目與金額不做變更（如下），本日（1月20日) 實施最一次驗結。」兩造合意109年1月20日為最後一次結驗，堪認原告於系爭工程結驗完畢時，已完成並交付與被告。又被告亦自承於通知原告終止契約（即109年2月16日）後，已入住系爭房屋等語（見本院卷二第74頁），堪認原告確已完成並交付系爭工程與被告，故原告主張依系爭契約請求被告給付報酬，應屬有據。
㈡「系爭基礎提升工程」業經兩造合意納入系爭工程，且不增
加系爭契約總價即806萬元，故原告不得依民法第179條規定請求被告給付40萬元：
⒈依系爭契約第1條約定：「本工程依建照圖說估算之金額約
，計新台幣捌佰零陸萬元整（以總價承攬本計畫為執行邏輯，開工前確認圖說內容為執行標的，並完工驗收結算為主）」，又依系爭契約第9條約定：「㈠工程變更：甲方對於本工程有隨時變更之權，但應事先提出經甲、乙雙方同意且議定衍生之費用及工期後，再行施作。其價款併入施作完成後當期請款。其變更部份之工程數量按照本工程估償單内之單價計算增減之，新增項目則另行議定。」⒉查系爭工程委由第三人雨耕聯合設計顧問有限公司（下稱
雨耕設計公司）辦理，進行量測繪製設計圖，然於兩造訂定系爭契約並開工後，始發現基地現況與原量測高程間有明顯落差，再由雨耕公司變更設計，並由原告完成施做基礎提升等工程（下稱系爭基礎提升工程）乙節，業經兩造陳明在卷，並有雨耕設計公司電子郵件及附檔施工圖影本、施工照片、基礎工程款支付明細及支付憑證、雨耕公司建和空間規劃協助說明1份附卷可參（見本院卷一第11至1
2、39至90、110、185頁），堪認屬實。原告主張因施作系爭基礎提升工程而額外支出602,319元，並提出支出明細及單據為證（見本院卷一第48至90頁），雖非無憑。然依系爭契約第9條約定，就工程之變更新增項目之施作，應事先提出經兩造同意且另行議定衍生之費用及工期後再行施作，其價款併入施作完成後當期請款，而原告於106年10月11日請領基礎結構之100萬元時，並未將施做系爭基礎提升工程額外之支出併入請款金額，有請款簽單在卷可稽（見本院卷一第22頁），且證人即雨耕設計公司員工林湘苹於本院審理時亦證稱：動工後營造廠要開始整地，發現高低差有落差，我們緊急暫時停工，進行討論，我們直接跟結構技師討論高低差在結構上有沒有需要調整，及空間上會不會有高程差需要做調整，空間部分要跟業主討論，會不會有延伸費用，那時候有請營造廠估算。我們跟業主討論以後，變更設計由設計單位負責執行和所有變更設計費用由設計方負責，營造廠有反應為了要讓工程順利，計算後認為不需要額外工程費，三方討論完以後才會開始動工往下做等語（見本院卷二第48至50頁），堪認兩造就系爭基礎提升工程之變更設計，已議定納入系爭工程中，且由原告負擔延伸之費用，而不增加系爭契約總價。
⒊準此，系爭基礎提升工程業經兩造合意納入系爭工程，則
被告即係基於系爭契約而受領系爭基礎提升工程給付，而非無法律上之原因，故原告主張依民法第179條規定請求被告返還此利益，應屬無據。
㈢原告得請求被告給付之金額，分述如下：
⒈原告依系爭契約得請求報酬即系爭工程款餘款334,104元：
⑴查系爭契約約定總價款為806萬元，原告已受領720萬元
，兩造同意就系爭工程中「水泥磅數不足」部分減價43,600元，就應扣除未施作工程之「衛浴設備」185,000元、「鋁門窗」20,996元，首堪認定。
⑵就「書房、二樓走廊地板」部分，原告主張得扣款55,38
4元，被告辯稱應扣款98,900元。查依原告提供之魏德麒住宅新建工程明細表所示（見本院卷一第142頁），未施作部分價格為98,900元，該表格下方雖有「98,900*56％=55,384」之算式，及原告主張上開未施作部分應以該比例為折價，然原告就此主張未提出相關證據為佐，則此部分未施作應扣款之金額，應為明細表所載98,900元為據。
⑶就「圍牆柵欄」部分，原告主張兩造合意以鋼筋混凝土
圍牆取代且已完工，被告答辯此部分未施作，且原告自陳同意扣除，故應扣款105,000元。查原告確已施作鋼筋混凝土圍牆，有完工照片在卷可參（見本院卷一第194至195頁），然原告於109年10月29日起訴狀曾自述其曾口頭同意扣除圍牆鋁格柵105,000元乙情（見本院卷一第12頁），堪認兩造就「圍牆柵欄」確有扣除105,000元之合意，故應扣除該金額。
⑷就「一樓門把重新安裝」部分，原告主張係依被告之指
示製作金屬門，被告辯稱原告未依系爭契約施作，因而重新安裝支出7,600元，應由原告賠償。查被告雖主張重新安裝一樓門把支出7,600元，然僅提出其與第三人LINE對話紀錄截圖及包裹照片（見本院卷一第143頁），難認其確已支出上開金額而受有損害，故被告答辯受有7,600元之損害，尚難採憑。
⑸「管理費」部分，被告答辯依民法第490條第1項及系爭
契約第4條第1項，因原告管理不當，應依完工日數與實際完工日數比例減扣管理費用10萬元。查系爭契約約定管理費為250,000元，然就扣減管理費用未有相關約定，有系爭契約及系爭增修合約書（見本院卷一第23頁）在卷可參，且被告所依據之民法第490條第1項為承攬之定義，系爭契約第4條第1項為工程範圍「乙方（即原告）應依本合約單價數量表項目即圖說內容施作。」均非得扣減管理費用之依據，故被告答辯應自報酬中扣除管理費用10萬元，難認可採。⑹就「驗屋缺失」減價收受部分，原告同意依第二次驗收
內容減價72,400元，被告答辯共應減價418,327元。查被告就答辯驗屋缺失減價收受之項目及金額，雖提出其委託第三人宇瞻科技房屋檢驗製作之建築檢測說明書，及被告自行製作之工程估價單為證，然該說明書之製作過程未會同原告參與，且經原告否認上開內容之真實，被告據此所為之答辯，尚嫌乏據。本件「驗屋缺失」減價收受部分以兩造無爭執之72,400元為據，始屬合理。
⑺準此，原告得請求被告給付之報酬為334,104元【計算式
：806萬元-720萬元-43,600元-185,000元-20,996元-98,900元-105,000元-72,400元＝334,104元】。
⒉原告請求被告返還消防設備代墊款46,158元，為兩造所不爭執，堪認有憑。
⒊原告請求被告應給付營業稅差額319,349元，應無理由：
⑴按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依
加值型及非加值型營業稅法規定課徵營業稅；又將貨物之所有權移轉與他人以取得代價者，為銷售貨物；又銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條、第2條第1款及第3條第1項分別定有明文，則據此足見營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。然營業稅法規定應由何人負擔營業稅，要係公法上之規定，但基於私法自治原則，當事人非不得另行約定。申言之，營業稅之納稅義務人雖為營業人，然營業人於後續之交易時，得透過契約約定轉嫁於最終之買受人，而由消費者負擔，但非謂營業稅即必須由消費者負擔。
⑵查兩造簽訂之系爭契約條款雖未明定營業稅之負擔，然
依系爭契約附件之報價單所示，契約總計價格在「含工代料」部分已計入稅金75,000元，有系爭契約及系爭增修合約書在卷可參（見本院卷一第18至24頁），足見原告已將部分稅金金額透過系爭契約之約定令被告負擔，且觀諸原告以「元豪營造有限公司」名義所開立並交付給被告之工程款明細單及統一發票影本（見本院卷二第36至43頁），統一發票之「應稅別」亦勾選「應稅」，足見系爭契約總價已包含稅金價格，原告請求被告給付營業稅差額319,349元，應無理由。
⒋綜上，原告得向被告請求380,262元【計算式：334,104元+46,158元＝380,262元】。
㈣關於被告提出抵銷之抗辯，有無理由：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。
⒉被告提出以系爭契約之違約罰金債權主張抵銷，為有理由：
⑴依系爭增修合約書第1條及第2條記載：「1.本建案不受
任何因素影響，於108年12月16日完成交屋。2.違約以日曆天計算，逾期一日按契約金額千分二計算，違約罰金不超過契約金額百分之二十。」⑵查原告於109年1月1日向被告表示已完工並通知驗收，兩
造於同年1月10日初次驗收，並合意於109年1月20日為最後一次結驗，業經認定如前。依系爭增修合約書所載履行期限之履行內容為「完成交屋」，依第二次驗收紀錄之【驗收經過】第三點記載「三、逾時交屋計罰，依108年8月30日增修合約明定108年12月16日完成交屋，109年1月1日報完工（尚未驗結交屋），1月10第一次驗結未完成交屋。」故109年1月10日第一次驗收未完成交屋，兩造合意於109年1月20日為最後一次結驗，堪認原告於109年1月20日系爭工程結驗完畢時，已完成並交付與被告，而完成交屋。是以，原告自108年12月16日應完成交屋至109年1月20日實際完成交屋日，共遲延35日，故被告之違約罰金債權金額應為564,200元【計算式：35日×806萬元×2÷1,000＝564,200元】。
⒊被告提出以原告應支付自107年7月10日起至108年11月30日止之貸款利息及手續費為抵銷，為無理由：
⑴依系爭增修合約書第3條記載：「3.107年7月10日起至10
8年11月30日肇生損害賠償（如利息、手續費等等），得因違反本次簽訂增修條約一併要求賠償。」⑵經查：
①系爭契約於106年6月24日簽訂，原約定完工期限為107
年7月10日，原告於109年1月1日向被告通知完工，兩造於109年1月20日完成交屋；又依請款簽單所示（見本院卷一第22頁），被告係依原告完成之工程進度給付工程款，於原定完工日前之107年4月23日累積給付金額達510萬元，迄原告通知完工日止已給付共720萬元。
②被告辯稱其為支付系爭工程報酬而向花蓮第一信用合
作社(下稱花蓮一信)貸款，先後於106年6月19日、107年2月14日、107年4月13日獲貸155萬元、100萬5,000元、100萬5,000元，按月各應繳利息為2,931、2,931及3,617元，且為延長清償期限，而支出手續費3,000元，融資與銀行約定是視房屋工程進度撥貸等語（見本院卷二第80、93頁）。系爭工程報酬系依原告完成之工程進度給付工程款，而被告與銀行之約定，亦是視房屋工程進度撥貸，且依請款簽單所示，於原約定完工期限為107年7月10日前被告累積給付金額達510萬元，已逾其向花蓮一信貸款之356萬元，則被告於原約定完工期限為給付報酬而向花蓮一信貸款，自應給付貸款利息，難認上開貸款利息及延展期限手續費，係原告逾期交屋所肇生之損害，故被告主張以此部分金額為抵銷，應屬無據。
⒋基上說明，被告對於原告有違約罰款債權564,200元，與
原告上開債權380,262元為抵銷後，原告之上開債權已由被告全部抵銷，已無債權可資行使。
六、綜上所述，原告基於兩造間契約關係，對於被告雖有債權共計380,262元，惟被告以其對於原告之違約罰金債權為抵銷後，原告已無債權可資行使，故原告本件請求為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
民事第一庭 法 官 徐晶純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
書記官 張耕華