臺灣臺東地方法院民事判決109年度訴字第154號原 告 謝進福訴訟代理人 李容嘉律師被 告 翁文俊 住臺東縣○○市○○路000巷00○0號 訴訟代理人 陳信伍律師被 告 翁文賓 住○○市○○區○○路00巷0○0號
翁玉鈴 住○○市○○區○○路○段000巷00號
翁玉梅翁玉琴兼上一人訴訟代理人 翁文童上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國112年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告翁文俊應將坐落臺東縣○○市○○段000地號土地，除附圖所示380⑴、⑵、⑶、⑷、⑸部分土地以外之其餘土地，依現況現實交付予原告。
被告翁文俊應給付原告新臺幣（下同）12,914元，及自民國（下同）109年9月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自109年9月11日起至返還第1項土地之日止，按年應給付原告35,442元。
被告翁文俊應給付原告1,473元，及自109年9月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自109年9月11日起至返還如附圖所示380⑴、⑵、⑶、⑷、⑸部分土地之日止，按年應給付原告3,608元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告翁文俊負擔。
本判決第1項、第2項及第3項於原告以1,716,000元為被告翁文俊供擔保後得假執行。但被告翁文俊如以5,147,500元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告翁文賓、翁玉鈴、翁玉梅，均經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明：（一）被告翁文俊、被告翁文賓應連帶將臺東縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭380土地）騰空交付予原告。（二）被告翁文俊、被告翁文賓應連帶自起訴狀繕本送達之翌日起，至現實交付臺東縣○○市○○段000地號土地之日止，按年給付原告新臺幣（下同）62,480元。（三）被告翁文俊、被告翁文賓及其他兄弟姊妹應連帶按年給付原告若干元，至門牌號碼臺東縣○○市○○路000巷00號之1房屋拆遷或滅失，將坐落之土地返還原告為止。（四）原告願供擔保，請准予宣告假執行。嗣於民國109年9月22日追加被告翁玉鈴、翁玉梅、翁玉琴、翁文童，經原告屢次變更聲明，最後於111年12月5日言詞辯論期日當庭確認聲明為：「（一）被告翁文俊、翁文賓應連帶將臺東地政事務所複丈日期110 年3月18日複丈成果圖（下稱附圖）就系爭380土地上所示380 ⑷之雞舍及圍網（即附圖所示380⑷面積174平方公尺之雞舍，下稱系爭雞舍）及380⑸軌道（即附圖所示380⑸面積1平方公尺之鐵門軌道，下稱系爭鐵門軌道）拆除，將所占用之土地騰空返還予原告，及將系爭380土地，除門牌號碼臺東縣○○市○○路000巷00○0號房屋（即附圖所示380⑴面積454平方公尺、380⑵面積112平方公尺及380⑶面積79平方公尺之鐵皮屋，下合稱系爭380⑴、⑵、⑶房屋）坐落之基地以外，其餘部分依現況現實交付予原告。
（二）被告翁文俊、翁文賓應連帶給付原告24,287元，及自民事準備一狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自原告民事準備一狀繕本送達翌日起，至現實交付第一項聲明土地之日止，連帶按年給付原告57,939元。（三）被告翁玉梅、翁文童、翁玉琴、翁玉鈴、翁文俊、翁文賓應連帶給付原告3,468 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日（即110年11月24日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自追加起訴狀繕本送達翌日起至現實交付門牌號碼臺東縣○○市○○路000 巷00○0號房屋占用基地（下稱系爭380⑴、⑵、⑶房屋占用基地）之日止，按年給付原告5,676元。（四）原告願供擔保，請准予宣告假執行。」經核，原告依地政機關之測量結果而確定應拆除之地上物位置及面積所為之變更、補充，係補充或更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，而關於請求給付相當於租金之不當得利金額變動部分，乃屬擴張應受判決事項之聲明，是揆諸前揭法條規定，追加被告係基於被告無權占有原告所有系爭380土地之同一事實，原告所為上開訴之追加，合於法律規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告係於109年4月1日經拍賣取得被告翁文俊、翁文賓共有系爭380土地。然系爭380土地上尚有訴外人即被繼承人翁添興建之系爭380⑴、⑵、⑶房屋，未併付拍賣，現由翁添之繼承人即被告翁文俊占有使用中。系爭380土地上除有系爭380⑴、⑵、⑶房屋外，尚有系爭雞舍及系爭鐵門軌道），系爭雞舍及系爭鐵門軌道，非屬民法第838條之1之建築物，且依本院108年度司執字第455號變價分割強制執行事件（下稱系爭執行事件）之108年2月15日查封筆錄所示，查封範圍並未包含系爭雞舍，系爭雞舍應係被告翁文俊於查封後搭建，自無適用民法第838條之1規定，系爭雞舍縱於查封前即已存在，應已附合為土地之成分，而由原告取得所有權。因系爭380⑴、⑵、⑶房屋適用民法第838條之1法定地上權之規定，於扣除系爭380⑴、⑵、⑶房屋占用基地面積後，系爭380土地尚有8,230平方公尺仍未點交，原告因而受有相當於租金之損害，依土地法第110條之規定，以土地申報地價8％計算，原告每年受有57,939元之損害(88×8％×8,230＝57,939，元以下4捨5入，下同）。被告翁文俊、翁文賓應自109年4月30日起應負給付遲延責任，其等應給付原告已屆期153日之租金24,287元。因被告翁文俊不同意點交土地，致原告迄今仍未取得系爭380土地之占有，被告翁文賓雖同意點交土地予原告，然其與被告翁文俊間並未訂有分管契約，致被告翁文賓無從將其管領部分現實交付予原告，原告亦無法僅對被告翁文俊為部分請求，依民法第348條第1項、第292條、第273條、第818條、第767條第1項、第229條第2項規定，請求被告翁文俊、翁文賓給付如訴之聲明（一）、（二）所示。承上，系爭380⑴、⑵、⑶房屋既為翁添所有，於翁添死亡後，系爭380⑴、⑵、⑶房屋之事實上處分權應由被告公同共有，系爭380⑴、⑵、⑶房屋占用基地面積為645平方公尺，依土地法第97條、第105條規定，以土地申報地價10％計算，被告每年應給付原告地租5,676元（88×10％×645＝5,676），自原告取得土地所有權，被告應給付原告已屆期223日之地租3,468元，依民法第838條之1第1項、土地法第97條規定及繼承之法律關係，請求被告給付如訴之聲明（三）所示等語，並聲明：
（一）被告翁文俊、翁文賓應連帶將系爭380土地上系爭雞舍及系爭鐵門軌道拆除，將所占用之土地騰空返還予原告，及將系爭380土地，除系爭380⑴、⑵、⑶房屋坐落之基地以外，其餘部分依現況現實交付予原告。（二）被告翁文俊、翁文賓應連帶給付原告24,287元，及自民事準備一狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自原告民事準備一狀繕本送達翌日起，至現實交付第一項聲明土地之日止，連帶按年給付原告57,939元。（三）被告翁玉梅、翁文童、翁玉琴、翁玉鈴、翁文俊、翁文賓應連帶給付原告3,468元，及自110年11月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自追加起訴狀繕本送達翌日起至現實交付系爭380⑴、
⑵、⑶房屋占用基地之日止，按年給付原告5,676元。（四）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）被告翁文俊則以：不否認原告經由法拍取得系爭380土地所有權，然系爭380⑴、⑵、⑶房屋係由其父翁添給予伊金錢後，由伊給付建築費用興建，另系爭雞舍及系爭鐵門軌道亦由伊於執行查封前即建造，是以，伊為系爭380⑴、⑵、⑶房屋、系爭雞舍及系爭鐵門軌道之原始起造人而為事實上處分權人，且上開地上物就系爭380土地均適用民法第838條之1法定地上權之規定，原告請求拆除上開地上物自屬無理；另系爭380土地使用分區為特定農業區，使用類別為農牧用地，原告請求之租金偏高，應以申報地價3％計算較為妥適等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（二）被告翁文賓則以：伊並未拒絕點交土地，系爭380⑴、⑵、⑶房屋、系爭雞舍及系爭鐵門軌道均為其父翁添出資興建，於翁添死亡後，系爭380⑴、⑵、⑶房屋之事實上處分權應由被告共同繼承，然系爭雞舍及系爭鐵門軌道均有民法第838條之1法定地上權存在，原告請求拆除即屬無理；縱認原告請求有理由，因系爭380土地及系爭380⑴、⑵、⑶房屋均由被告翁文俊獨自使用迄今，基於使用者付費原則，本應由被告翁文俊支付租金，至於原告主張之租金伊沒有意見等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（三）被告翁文童則以：系爭雞舍及系爭鐵門軌道應是被告翁文俊興建，因為當時僅有被告翁文俊1人在開發系爭380土地，伊認為系爭雞舍及系爭鐵門軌道均有民法第838條之1之法定地上權存在，另依系爭土地所在位置，原告請求之租金過高，應以申報地價3％計算較為妥適等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（四）被告翁玉琴則以：同意原告得價購系爭380⑴、⑵、⑶房屋，但不同意原告承租等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（五）被告翁玉梅則以：否認系爭380⑴、⑵、⑶房屋為翁添之遺產，原告就此應負舉證證明；系爭380⑴、⑵、⑶房屋係翁添贈與金錢予被告翁文俊後，由被告翁文俊出資興建，故系爭380⑴、⑵、⑶房屋係被告翁文俊單獨取得事實上處分權或所有權，非屬翁添之遺產；縱認翁添為系爭380⑴、⑵、⑶房屋原始起造人，其已於生前將上開地上物之事實上處分權單獨讓與被告翁文俊，由被告翁文俊享有完全使用、收益權能，基此，本應由被告翁文俊單獨負擔給付地租之義務，原告亦僅能向被告翁文俊請求給付地租等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（六）被告翁玉鈴未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭380土地原為被告翁文俊、翁文賓共有，被告翁文賓於108年1月9日執本院106年度訴字第203號民事判決請求將系爭380土地變價分割，經本院以系爭執行事件受理在案，本院民事執行處嗣於108年2月15日會同被告翁文賓至現場指界時，查封筆錄記載：「六、土地指界，經會同地政人員指出應查封土地之位置及範圍，現況如下：雜草地，上有二鐵皮加蓋建物（共用門牌：新園路150巷26號之1），..八、查封土地據債權人即被告翁文賓稱係由債務人即被告翁文俊自行使用，無出租出借等情形。....其他：
二建物據債權人即被告翁文賓稱均為其父親所興建，深色棟為住宅及倉庫，淺色棟為倉庫」等語，此有民事聲請強制執行狀、查封筆錄（不動產）、土地登記謄本可佐（見108年度司執字第455號卷《下稱執行卷》第1頁、第15-17頁、第19頁，卷一第13-16頁）。
（二）於本院第一次不動產拍賣公告之公告事項十、其他公告事項：2.已註明「拍賣之不動產查封（履勘）時，會同地政人員指界，所指處為雜草地，上有二鐵皮加蓋建物，共用門牌台東市○○路000巷00號之1，據債權人稱為其父 所興建，由債務人自行居住使用中，本件為變價分割拍賣，建物不在拍賣之範圍；惟實際使用情形，投標人應自行查明。本件拍定後不點交。」等語，迄至108年7月18日第2次拍賣、108年8月15日第3次拍賣、108年9月19日第4次拍賣、108年10月17日第5次拍賣時仍為相同之記載，有本院拍賣公告為證（見執行卷第65-66頁、第75-76頁、第90-91頁、第99-100頁、第110-111頁）。
（三）原告係於108年10月17日以6,990,000元得標買受系爭380土地，經原告繳足全部價金後，本院於109年4月1日發給權利移轉證書，原告並於109年4月15日以拍賣為原因登記為土地所有權人，有投標執行書及投標證金封存袋、本院不動產權利移轉證書、土地登記謄本及地籍異動索引可參（執行卷第120頁及背面、第223頁，卷一第11-12頁、第192-198頁）。
（四）系爭380土地登記面積為8,875平方公尺，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，該土地於107-110年申報地價，均為每平方公尺88元，亦有臺東縣臺東地政事務所110年2月3日東地所登記字第1100000763號函、地價公務用謄本可參（卷一第121頁、卷二第34-35頁）。
（五）系爭380⑴、⑵、⑶房屋未辦理保存登記，係由被告翁文俊申報設立稅籍，自109年4月起課房屋稅在案，迄今無移轉異動資料，且納稅義務人登記為被告翁文俊等情，有臺東縣稅務局109年9月21日東稅房字第1090115706號函及房屋稅籍證明書在卷足憑（卷一第68-69頁）。
（六）被繼承人翁添之全體繼承人為被告翁玉梅、翁文童、翁玉琴、翁玉鈴、翁文俊、翁文賓，有戶籍謄本可證（卷一第73-83頁），且被告尚未為遺產之分割登記。
（七）原告曾於109年4月14日以存證信函催告被告翁文俊、翁文賓因系爭380土地上現有之雜草、雜木、果樹、棚架、水管及其他設施對於原告無經濟實益，妨害原告土地之開發利用，請於文到14日內自行移除或取回系爭380土地上之植物及設備等情，有台東馬蘭郵局存證號碼000036號存證信函可佐（卷一第21-23頁）。
（八）被告翁文俊嗣於109年4月24日以存證信函明示拒絕點交，原告再於109年4月30日以存證信函催告被告翁文俊與翁文賓於函到10日内點交系爭380土地等情，有台東博愛路郵局存證號碼000044號存證信函、台東馬蘭郵局存證號碼000041號存證信函可證（卷一第24-27頁）。
（九）本院於110年3月18日會同兩造及臺東地政事務所人員到場勘驗，系爭380土地如附圖380⑴所示面積454平方公尺、如附圖380⑵所示面積112平方公尺及如附圖380⑶所示面積79平方公尺之土地，均為鐵皮屋（即系爭380⑴、⑵、⑶房屋）；系爭380土地如附圖380⑷所示面積174平方公尺為雞舍（即系爭雞舍）；系爭380土地如附圖380⑸所示面積1平方公尺為鐵門軌道（即系爭鐵門軌道），有勘驗測量筆錄、照片、土地複丈成果圖在卷可稽（卷一第136-142頁、第146頁）。系爭380⑴、⑵、⑶房屋使用系爭380土地之面積共計645平方公尺，且有民法第838條之1法定地上權規定之適用。
（十）被告翁文俊、翁文賓間就系爭380土地無分管契約存在，原告於取得系爭380土地所有權後，其與被告翁文俊、翁文賓間亦無新的分管契約存在，且原告迄今仍未取得系爭380土地占有。
四、本件爭點：
（一）被告是否有權占有使用系爭380土地？原告依民法第767條第1項規定請求被告拆除系爭雞舍及系爭鐵門軌道並返還系爭380土地，有無理由？
（二）原告請求被告給付相當於租金之金額，有無理由？若有，以若干為適當？
五、得心證之理由：
（一）被告是否有權占有使用系爭380土地？原告依民法第767條第1項規定請求被告拆除系爭雞舍及系爭鐵門軌道並返還所占用之系爭380土地，有無理由？
1.所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
2.原告主張被告無權占有系爭380土地，應將各無權占有之系爭雞舍及系爭鐵門軌道拆除，並將該部分土地返還予原告等語。經查：
⑴按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所
有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。查系爭市場房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。系爭380⑴、⑵、⑶房屋使用系爭380土地之面積及有民法第838條之1法定地上權規定之適用，兩造均不爭執如上之
三、（九），然系爭380⑴、⑵、⑶房屋為未辦保存登記房屋，其出資之原始起造人方取得系爭380⑴、⑵、⑶房屋之事實上處分權，而金錢及無記名證券因交付而發生所有權之移轉，故被告翁文俊因翁添交付金錢，而取得金錢所有權，則被告翁文俊籌措金錢，用以建屋，應認被告翁文俊為系爭380⑴、⑵、⑶房屋出資之原始起造人，故被告翁文俊方為系爭380⑴、⑵、⑶房屋之事實上處分權人。另按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第838條之1第1項定有明文。系爭380土地既原為被告翁文俊與被告翁文賓共有，又兩造均不爭執系爭380⑴、⑵、⑶房屋有民法第838條之1法定地上權規定之適用，則系爭380⑴、⑵、⑶房屋自應屬被告翁文俊所有，始能與「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之要件相符，是以，原告主張系爭380⑴、⑵、⑶房屋為翁添出資所建，尚無可取。
⑵系爭雞舍於108年2月15日查封時即已存在，系爭鐵門軌道屬不動產，亦屬民法第838條之1之建築物：
①系爭380⑴、⑵、⑶房屋為被告翁文俊出資興建，經本院認如
上，被告翁文俊基於生活及安全所需，設置系爭鐵門軌道用以區隔內、外，使系爭380⑴、⑵、⑶房屋成為封閉性住宅，以及設置系爭雞舍用以養殖雞、鴨販售或供己食用，均與常情無違，是以，被告翁文俊主張系爭雞舍及系爭鐵門軌道為其出資興建，應屬實在。依卷附104年、106年、108年國土測繪航照圖（另見執行卷第51、161頁之104年、106年國土測繪航照圖），系爭雞舍即清晰可見，足證系爭雞舍於108年2月15日查封時業已存在。民法第838條之1之法定地上權已明定為建築物，任何人自不得增加法律所無之限制，依本院於110年3月18日勘驗筆錄及照片（卷一第
137、142頁），系爭雞舍係鐵皮建物，有屋頂及牆壁，亦非附合於系爭380土地之成分，應屬建築物無誤，且系爭雞舍既為被告翁文俊所出資興建，應由被告翁文俊取得系爭雞舍之所有權，而有民法第838條之1之法定地上權之適用，原告辯稱系爭雞舍非屬建築物，係被告翁文俊於查封後所搭建，為附合於系爭380土地之成分，自無法定地上權之適用云云，並不可採。
②另按輕便軌道除係臨時敷設者外，凡繼續附著於土地而達
其一定經濟上之目的者，應認為不動產（大法官會議釋字第93號解釋文參照）。查系爭鐵門軌道係繼續附著於系爭380土地而達作為大門使用之經濟上目的（卷一第19、137、139頁，執行卷第23-24、52-53頁），即應認為不動產，亦非附合於系爭380土地之成分，應屬建築物無誤，且系爭鐵門軌道既為被告翁文俊所出資興建，應由被告翁文俊取得系爭鐵門軌道之所有權，而有民法第838條之1之法定地上權之適用，原告辯稱系爭鐵門軌道非屬建築物，係附合於系爭380土地之成分，自無適用民法第838條之1規定云云，亦不足採。③系爭雞舍及系爭鐵門軌道依上開說明，均有民法第838條之
1之法定地上權之適用，均非無權占用，則原告主張被告系爭雞舍及系爭鐵門軌道無權占有系爭380土地，應將各無權占有之系爭雞舍及系爭鐵門軌道拆除，並將該部分土地返還予原告之請求，於法不合，不應准許，宣示如主文第4項。
④原告係於109年4月1日經拍賣取得被告翁文俊、翁文賓共有
之系爭380土地，被告翁文俊、翁文賓即負有將系爭380土地交付予原告之義務，惟查，請求返還土地部分，訴請之對象應為現在占有該物之人，蓋僅實際占有人方有此權能，系爭380土地實際占有人為被告翁文俊，且被告翁文俊已於109年4月24日以存證信函明示拒絕交付，被告翁文賓並非系爭380土地之實際占有人，且未拒絕交付，則原告僅得向被告翁文俊請求交付系爭380土地，再者，系爭380
⑴、⑵、⑶房屋及系爭雞舍、系爭鐵門軌道，對系爭380土地，均有民法第838條之1之法定地上權之適用，依上開說明，原告向被告翁文俊請求現實交付系爭380土地除380⑴、⑵、⑶房屋及系爭雞舍、系爭鐵門軌道所占用之土地以外之土地，自屬有理由，爰宣示如主文第1項，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回，宣示如主文第4項。
（二）原告請求被告給付相當於租金之金額，有無理由？若有，以若干為適當：
1.承上所述，被告翁文俊有交付系爭380土地，除附圖所示380⑴、⑵、⑶、⑷、⑸部分土地以外之其餘土地予原告之義務，竟於109年4月24日以存證信函明示拒絕交付，則原告主張因被告翁文俊遲延交付上開土地，受有相當於租金之損害，自有理由。系爭380土地之總面積為8,875平方公尺，而如附圖所示380⑴、⑵、⑶、⑷、⑸部分土地之面積共計820平方公尺（454＋112＋79＋174＋1＝820，下稱系爭A土地），就系爭380土地，遭被告翁文俊無權占有使用之土地面積，應為系爭380土地總面積，扣除如附圖所示380⑴、⑵、⑶、⑷、⑸部分土地之面積，為8,055平方公尺（8,875－820＝8,055，下稱系爭B土地）。又按基地租金，以不超過土地總價額年息百分之10為限；土地法第79條所謂土地總價額，為法定地價，土地所有人依本法申報之地價，為法定地價，土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條亦分別定有明文。末按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，有最高法院68年台上字第3071號判決先例可參。原告主張被告應分別按占用面積8,230平方公尺（即系爭380土地總面積8,875平方公尺扣除如附圖所示380⑴、
⑵、⑶部分土地之面積645平方公尺）、645平方公尺（即如附圖所示380⑴、⑵、⑶部分土地之面積），以系爭380土地申報地價年息8％、10％計算租金，請求給付已屆期租金，及自民事準備一狀繕本送達翌日起或自追加起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，相當於租金之金額等語。查：系爭380土地鄰近周遭為果園，僅一面臨路，及系爭380
⑴、⑵、⑶房屋作為住宅、倉庫使用、⑷為雞舍使用、⑸鐵門軌道使用（卷○000-000頁，卷附之104年、106年、108年國土測繪航照圖，執行卷第15頁背面），使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，依系爭380土地開發現況、地處位置及社會經濟狀況等情以觀，原告請求以土地申報地價年息8％計算其相當於租金之金額應屬過高，本院認應以土地申報地價年息5％計算較為相當。又系爭380土地於107至110年申報地價為每平方公尺88元兩造不爭執如上三、（四），是被告翁文俊所占用之系爭B土地面積為8,055平方公尺，此部分每年之租金應為35,442元（88×8,055×5％＝35,442），原告之民事準備一狀繕本係於109年9月10日送達予被告翁文俊（卷一第50頁送達證書），則原告請求被告翁文俊給付自109年4月30日起至109年9月10日止之租金12,914元（35,442×133/365＝12,914），及自109年9月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自109年9月11日起至返還系爭B土地之日止，按年應給付35,442元，自屬有理由，爰宣示如主文第2項，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回，宣示如主文第4項。原告雖謂被告翁文賓應負連帶給付之責云云，惟按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。系爭380⑴、⑵、⑶房屋及系爭雞舍、系爭鐵門軌道，被告翁文俊為出資之原始起造人而為事實上處分權人，業經本院認定如上，系爭380土地實際占有人為被告翁文俊，且被告翁文俊已於109年4月24日以存證信函明示拒絕交付，被告翁文賓既非實際占有人，亦未拒絕交付，已如上述，則原告僅得向被告翁文俊請求交付系爭380土地，況被告翁文賓並無明示對於原告負給付責任，且被告翁文賓就此部分之給付應對原告負連帶清償之責亦無法律明文規定，則原告主張被告翁文賓就此部分之給付對原告負連帶責任之請求，於法不合，不應准許，宣示如主文第4項。
2.系爭380⑴、⑵、⑶房屋及系爭雞舍、系爭鐵門軌道，被告翁文俊為出資之原始起造人而為所有權人，且對系爭380土地均有民法第838條之1之法定地上權，已認定如上，依民法第838條之1第1項前段之規定，當事人不能協議其地租、期間及範圍，得由法院判定。系爭A土地面積為820平方公尺，以系爭380土地申報地價年息5％計算租金為適當，已如上述，系爭380土地於107至110年申報地價為每平方公尺88元兩造不爭執如上三、（四），是被告翁文俊所使用之系爭A土地之每年地租應為3,608元（88×820×5％＝3,608），原告係於109年4月15日登記為系爭380土地之所有權人，而原告之民事準備一狀繕本係於109年9月10日送達予被告翁文俊（卷一第50頁送達證書），則原告請求被告翁文俊給付自109年4月15日起至109年9月10日止之地租1,473元（3,608×149/365＝1,473），及自109年9月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自109年9月11日起至返還系爭A土地之日止，按年應給付3,608元，自屬有理由，爰宣示如主文第3項，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回，宣示如主文第4項。原告雖謂被告翁玉梅、翁文童、翁玉琴、翁玉鈴、翁文賓應負連帶給付之責云云，惟查，如附圖所示380⑴、⑵、⑶、⑷、⑸之建築物即系爭380⑴、⑵、⑶房屋及系爭雞舍、系爭鐵門軌道，本院業已認定被告翁文俊為出資之原始起造人而所有權人，且對系爭380土地均有民法第838條之1之法定地上權，被繼承人翁添就上開地上物即無所謂所有權存在，被告翁玉梅、翁文童、翁玉琴、翁玉鈴、翁文賓自無事實上處分權得為繼承，則原告主張翁玉梅、翁文童、翁玉琴、翁玉鈴、翁文賓就此部分之給付對原告負連帶責任之請求，於法不合，不應准許，宣示如主文第4項。
六、原告及被告翁文俊均陳明願供擔保，聲請假執行或免為假執行，就原告勝訴部分俱無不合，併依職權酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 2 月 13 日
民事第一庭 法 官 陳建欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，須於判決正本送達後20日之不變期間內，向本庭提出上訴狀。（須按對造當事人之人數附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 13 日
書記官 張春梅