臺灣臺東地方法院民事判決109年度訴字第194號原 告 謝美玲訴訟代理人 許仁豪律師被 告 李輝良訴訟代理人 吳漢成律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠原告於民國109年8月間，有意向訴外人陽金燕購買其所有之
臺東縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地），經陽金燕表示系爭土地雖曾於86年1月10日，為被告設定普通抵押權，擔保其母郭有春向被告借款之新臺幣（下同）250萬元及利息等債權，然自99年8月5日伊繼承系爭土地以來，被告從未向伊提出任何證明債權存在之文件資料，亦未提出任何交付借款資料，以資證明被告為債權人及抵押債權存在等語，向原告擔保伊或郭有春與被告之間，並無抵押權所擔保之250萬元借款債權存在。嗣經原告查證，發現被告曾於100年間，向本院提起100年度訴字第94號確認抵押債權之訴，亦因無法提出任何資料證明抵押債權之存在，致遭法院駁回其訴，並因被告未有不服而判決確定在案，足見被告確無擔保之抵押債權存在，原告因而同意向陽金燕購買系爭土地。
㈡再者，依系爭抵押權申請登記內容，被告之借款債權係於86
年4月9日屆期清償，如以請求權時效為15年計算，被告之借款債權時效最晚應於101年4月10日屆滿，依民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，系爭抵押權應於時效消滅後5年內即106年4月11日前實行，然被告於上開時效屆滿後，遲至今日皆未實行抵押權，顯見其抵押權已歸於消滅，自不得據以行使抵押權。至被告雖主張曾於100年間向執行法院聲請拍賣抵押物等情，然查：被告於100年間聲請拍賣抵押物，係在擔保之債權時效消滅之前所為，且當時被告因無法提出債權證明文件，故於執行程序中另行提出確認系爭抵押權所擔保之250萬元借款債權存在之訴，仍因無法提出交付借款之事實致遭法院判決敗訴後其；拍賣抵押物之聲請亦遭執行法院駁回，與未實行抵押權無異，亦不得據此主張行使抵押權。另依被告與郭有春、陽金燕間之執行案件紀錄，被告固曾於94年5月10日，持本院88年度拍字第372號裁定聲請拍賣抵押物，惟其於95年5月24日自行撤回聲請，依民法第136條第2項之規定，時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，視為不中斷，故被告亦不得據此主張於94年5月10日，時效因開始聲請強制執行而中斷。爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本訴。
㈢並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠本件抵押權之設定為真正，經過如下：系爭抵押權為86年初
由訴外人陽金燕協同其母郭有春向被告借款250萬元時所設定。緣陽金燕與其前夫林玉明向其等舊識莊金條借款，欲供林玉明競選臺東市市民代表使用，因莊金條臨時身上無多餘現金，遂由其媳婦之弟即被告與其子莊順富共同出資1人125萬元，合計250萬元，並約定借款期限4個月，月息2分。達成協議後，莊金條與陽金燕夫婦至址設臺東市○○路0段000號洪銘錫代書事務所，辦理系爭抵押權之設定，再回到附近家中，由莊金條交付現金予陽金燕夫婦。況被告曾於88年間聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，嗣於95年5月24日再經本院以94年度執字第2376號執行，又於99年間再聲請強制執行。是系爭抵押權確實所擔保之債權存在，否則不會幾次強制執行，同時執行部分金額，抵押債務人從未異議，亦未曾提起債務人異議之訴。
㈡本院99年度司執字第5387號執行事件之終結是債權人承受結
案，並非被告聲請強制執行有任何程序上不合法或法律上有欠缺，故被告於99年聲請強制執行時，時效就中斷，重新起算，所以從99年計算到現在，借款債權並無罹於時效。抵押權設定契約書等因執行處沒發還，讓被告無法繼續執行。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠訴外人郭有春於86年1月9日以其所有系爭土地為其與其女陽
金燕設定登記抵押權，擔保債權總額記載為250萬元，約定利息為依照中央銀行放款利率，存續期間為86年1月9日起至86年4月9日止。
㈡郭有春於98年8月17日死亡，陽金燕為郭有春之繼承人，繼承系爭土地。
㈢被告於99年5月13日持本院88年度拍字第372號拍賣抵押物裁
定，聲請查封拍賣系爭土地，經本院執行處以99年度司執字第5387號強制執行在案，嗣因被告據以主張抵押權所擔保之抵押債權，經被告提起確認抵押權存在之訴，經本院以100年度訴字第94號判決駁回其訴確定，而確定不存在，認原執行名義之執行力已可確定其不存在為由，駁回被告強制執行之聲請。
㈣被告於100年8月24日對訴外人陽金燕提起確認抵押債權存在
之訴，嗣經本院於101年7月11日以被告未舉證系爭250萬元債權存在為由，駁回其訴確定。
四、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段、第129條、第130條及第880條分別定有明文。
請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算（最高法院99年度台上字第297號判決意旨參照）。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。
㈡原告主張其為系爭土地之所有權人，訴外人郭有春於86年1月
9日以其所有系爭土地為其與其女陽金燕設定登記抵押權，擔保債權總額記載為250萬元，約定利息為依照中央銀行放款利率，存續期間為86年1月9日起至86年4月9日止等情，業據原告提出系爭土地登記謄本為證（詳本院卷第14頁、第145頁），復為被告所不爭執，原告此部分主張堪信屬實。又被告曾於88年間向本院聲請拍賣抵押物裁定確定，並於94年5月10日持上開拍賣抵押物裁定聲請強制執行，執行案號為94年度執字第2376號，該執行程序因被告（即債權人）撤回而終結；復於99年5月13日持本院88年度拍字第372號拍賣抵押物裁定，聲請查封拍賣系爭土地，經本院執行處以99年度司執字第5387號強制執行在案，嗣因被告據以主張抵押權所擔保之抵押債權，經被告提起確認抵押權存在之訴，經本院以100年度訴字第94號判決駁回其訴確定，而確定不存在，認原執行名義之執行力已可確定其不存在為由，駁回被告強制執行之聲請等情，有本院88年度拍字第372號裁定及裁定確定證明書、本院民事紀錄科查詢表、索引卡查詢-當事人姓名查詢在卷可查（詳本院卷第132頁至第135頁；司執5387卷第179頁至第180頁），此部分事實堪以認定。
㈢被告雖抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，惟：
1.按消滅時效因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一之效力，民法第129條固定有明文，惟須正當權利人對正當義務人為之，始生中斷時效之效力。又時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136條第1項、第2項亦各定有明文，揆其立法意旨，前開條文之所以規定「若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分」、「若因聲請人撤回其強制執行之聲請，或其聲請被駁回時」，均「視為不中斷」，乃因債權人若聲請撤銷強制執行處分、或撤回其強制執行之聲請，均可認債權人無行使權利之意；而若強制執行處分被撤銷，則溯及自始無效，與未為執行處分同；至債權人聲請強制執行被駁回，亦與未聲請強制執行無異，故法明文規定該曾生中斷時效之效力「視為不中斷」。
2.縱認本件被告之借款債權存在，被告於系爭抵押權存續期間86年4月9日屆至後之翌日即86年4月10日起，其債權之請求權即可行使，而揆諸上開法律說明，被告於94年間之強制執行程序，業因其自行撤回而失中斷時效之效力；其於99年間之強制執行程序，則因被駁回，亦與未聲請強制執行無異。加以，被告未再能提出其他中斷時效之證據，故被告之借款債權至遲於101年4月9日即已罹於消滅時效，被告於5年內即106年4月9日前既未實行抵押權，則依民法第880條規定，其抵押權即已歸於消滅而不復存在。從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即為有理由，應予准許。
3.至被告抗辯抵押權設定契約書等因執行處沒發還，讓伊無法繼續執行等語。惟按非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在（最高法院79年度台抗字第300號判例意旨參照）。非訟事件之強制執行名義成立後，如經法院判決確定該債權不存在，則應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在，不應因係債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定或係由債權人提起確認該債權存在之訴，而獲敗訴判決確定有別。依上開說明，本件被告所執執行名義之執行力既已確定不存在，自不得再執該執行名義聲請執行，被告前揭所辯，尚無理由，附此敘明。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。系爭抵押權已歸於消滅，業經本院認定如前，則系爭抵押權存在之登記狀態對原告之所有權顯有妨害，是原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告為系爭土地之所有權人，而系爭抵押權已消滅而不存在，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據，經核均於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 吳俐臻如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
書記官 王品涵附表土地標示 設定權利範圍 抵押權設定登記事項 臺東市○○段000地號 1/1 字號：東他字第000118號 登記日期：86年1月10日 登記原因：設定 權利人：李輝良 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣250萬元 存續期間：86年1月9日至86年4月9日 清償日期：86年4月9日