臺灣臺東地方法院民事判決109年度重訴字第17號原 告 廖嘉義訴訟代理人 陳芬芬律師被 告 沈正朝訴訟代理人 羅文昱律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國112年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣（下同）2,099萬5,000元，及自民國111年5月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以700萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以2,099萬5,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，原於聲明第1項請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,623萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（卷一第4頁）。嗣於民國111年5月10日以民事變更訴之聲明暨辯論意旨狀擴張聲明為：被告應給付原告2,099萬5,000元，及自111年5月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息（卷一第302頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：原告於102年10月21日與被告及訴外人廖東傑簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約書）及合建增補契約書（下稱系爭增補契約書，與系爭合建契約書下合稱系爭合建契約），三方約定由原告提供名下所有之土地，並提供建築房屋所需之工程款新臺幣（下同）8,800萬元（原為7,700萬元後增為8,800萬元），由訴外人玖臻建設有限公司（斯時負責人即被告，下稱玖臻公司）為房屋起造人並建築房屋，被告負責承攬監造，廖東傑負責房屋銷售。依系爭合建契約書第6條約定，原告得取回全部之投資款，另原告就每棟房屋銷售可實得利潤50萬元至60萬元共計1,100萬元，其餘盈虧由被告及廖東傑均分。原告自102年10月22日起，陸續以自己名義或訴外人陳世芬、陳世珍名義匯款至被告指定之帳戶，共匯款8,701萬5,000元，扣除已回收投資款3,902萬5,000元後，尚餘4,799萬元未取回。被告以高賣低報之方式，侵吞如下所述金額之售屋款項（即實價登錄總價扣除買受人已付款項之差額），共計2,099萬5,000元：㈠臺東縣○○鎮○○路0巷0號，130萬元；㈡臺東縣○○鎮○○路0巷00號，575萬元；㈢臺東縣○○鎮○○路0巷00號，238萬元；㈣臺東縣○○鎮○○路0巷00號，119萬元；㈤臺東縣○○鎮○○路0巷00號，610萬元；㈥臺東縣○○鎮○○路0巷00號，220萬元；㈦臺東縣○○鎮○○路0巷0號，207萬5,000元。被告依系爭合建契約書第6條約定，本有交付售屋款項與原告之義務，且上開房屋係以玖臻公司為出賣人，被告自無權受領買賣價金，原告因無法受償取回投資額致受有損害，依系爭合建契約書第6條約定及民法第184條第1項前段、第179條規定，請求法院擇一為原告勝訴之判決等語，並聲明：㈠被告應給付原告2,099萬5,000元，及自111年5月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：依系爭合建契約書第1條至第6條、第9條以及系爭增補契約書第2條、第3條約定，兩造間之系爭合建契約具有合夥契約之性質，原告出資額已然成為合夥財產即玖臻公司之財產，因玖臻公司尚在清算中，合夥盈虧尚未可知，依民法第697條、第699條規定，合夥財產於清算完結前，仍屬合夥人公同共有，原告請求返還出資額自無理由；而上開房屋係經兩造及廖東傑同意以玖臻公司實收底價委託仲介銷售，原告亦知悉上情，被告並無高賣低報情形，退步言之，縱受有損害，其返還不當得利或負賠償責任之對象應為玖臻公司，而非原告個人，故原告主張為無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（卷二第185-189頁；本院依判決格式修正或增刪文句）：
㈠原告於102年10月21日與被告及廖東傑簽訂系爭合建契約書及
系爭增補契約書，約定就臺東縣○○○○○段000地號、169之1地號、187之1地號、188地號、189地號、191地號、192地號土地興建房屋銷售，且上開土地均登記於原告名下，總工程款由原先之7,700萬元增為8,800萬元，並由原告提供工程款，被告承攬監造房屋，廖東傑負責房屋銷售，簽署系爭合建契約及系爭增補契約之人同為原告、被告及廖東傑，有系爭合建契約書及系爭增補契約書可證（卷一第11-12頁、第134-136頁）。
㈡依系爭合建契約書第4條約定，由廖東傑承攬房屋銷售時，每
戶銷售價格另訂，銷售費用依總銷售金額4％計價，內含廣告費用、仲介費用；兩造經廖東傑同意亦得銷售，銷售費用則依總銷售金額1.5％計付，仲介費用由廖東傑4％內撥付。
㈢原告以自己名義或陳世芬、陳世珍名義，分別於下述時間，
匯款下述金額至被告指定之帳戶（即玖臻公司設於臺灣土地銀行台東分行帳號:000000000000號帳戶或被告設於臺灣土地銀行帳號:000000000000號帳戶）：
1.102年10月22日匯款17萬元。
2.102年12月20日匯款900萬元。
3.103年4月2日(以陳世芬名義)匯款200萬元。
4.103年4月15日(以陳世珍名義)匯款240萬元。
5.103年4月15日(以陳世珍名義)匯款230萬元。
6.103年4月18日(以陳世芬名義)匯款200萬元。
7.103年8月5日(以陳世珍名義)匯款100萬元。
8.103年8月19日(以陳世珍名義)匯款50萬元。
9.103年9月5日匯款250萬元。
10.103年9月19日(以陳世芬名義)匯款250萬元。
11.103年10月6日(以陳世珍名義)匯款300萬元。
12.103年10月20日匯款350萬元。
13.103年11月5日(以陳世珍名義)匯款300萬元。
14.103年11月19日匯款300萬元。
15.103年12月4日匯款300萬元。
16.103年12月19日(以陳世珍名義)匯款500萬元。
17.103年12月31日匯款400萬元。
18.104年1月19日(以陳世珍名義)匯款600萬元。
19.104年2月4日匯款700萬元。
20.104年3月4日(以陳世珍名義)匯款400萬元。
21.104年3月19日匯款600萬元。
22.104年6月22日(以陳世珍名義)匯款300萬元。
23.104年7月20日匯款305萬元。
24.104年9月3日(以陳世珍名義)匯款100萬元。
25.104年9月18日匯款140萬元。
26.104年10月20日轉帳匯款185萬元。
27.104年12月10日(以陳世珍名義)匯款10萬元。
28.104年12月24日匯款40萬元。
29.105年1月12日(以陳世珍名義)匯款40萬元。
30.105年1月21日轉帳匯款45萬元。
31.105年2月4日匯款95萬元。
32.105年2月25日(以陳世珍名義)匯款50萬元。
33.105年3月14日(以陳世珍名義)匯款30萬元。
34.104年3月25日匯款90萬元。
35.105年4月8日(以陳世珍名義)匯款44萬元。
36.105年7月1日(未顯示匯款帳戶)轉帳匯款40萬5,000元。原告匯款金額共計8,701萬5,000元，有華南商業銀行活期性存款存款憑條（收據）、匯款回條聯、臺灣土地銀行活期存款存摺內頁明細可佐（卷一第16-24頁）。
㈣訴外人鄭素玉於106年9月19日以買賣為原因，登記取得臺東
縣○○○○○段000 地號土地及坐落該地上同段374建號建物即門牌號碼同縣鎮○○路0巷0號房屋之所有權，實價登錄顯示之交易總價為780萬元等情，有實價登錄資料、建物登記謄本、建築改良物所有權買賣移轉契約書、發票、買賣契約書、匯款紀錄、房屋點交確認書為證（卷一第53頁、第75頁、第93-94頁、第101-102頁、第287頁、第328頁，卷二第14-16頁）。
㈤訴外人薛向陽於106年10月23日以買賣為原因，登記取得臺東
縣○○○○○段000○0地號土地及坐落該地上同段359建號建物即門牌號碼同縣鎮○○路0巷00號房屋之所有權，實價登錄顯示之交易總價為638萬元等情，有實價登錄資料、建物登記謄本、地籍異動索引、土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、發票、買賣契約書、匯款紀錄為證（卷一第76頁、第142-143頁、第148-149頁、第154-156頁、第288頁、第327頁，卷二第12-13頁）。
㈥訴外人吳素存於106年11月7日以買賣為原因，登記取得臺東
縣○○○○○段000地號土地及坐落該地上同段369建號建物即門牌號碼同縣鎮○○路0巷00號房屋之所有權，實價登錄顯示之交易總價為738萬元等情，有實價登錄資料、建物登記謄本、建築改良物所有權買賣移轉契約書、發票、買賣契約書、匯款紀錄為證（卷一第73頁、第92頁、第99-100頁、第291頁、第324頁，卷二第17-19頁）。
㈦訴外人陳慧文於106年8月8日以買賣為原因，登記取得臺東縣
○○○○○段000○0地號土地及坐落該地上同段361建號建物即門牌號碼同縣鎮○○路0巷00號房屋之所有權，實價登錄顯示之交易總價為638萬元等情，有實價登錄資料、建物登記謄本、地籍異動索引、土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、發票、買賣契約書、匯款紀錄、房屋點交確認書為證（卷一第54頁、第74頁、第144-145頁、第150頁、第157-159頁、第290頁、第325頁，卷二第10-11頁）。
㈧訴外人徐嘉鎂於107年7月5日以買賣為原因，登記取得臺東縣
○○○○○段000○0地號土地及坐落該地上同段362建號建物即門牌號碼同縣鎮○○路0巷00號房屋之所有權，徐嘉鎂又於108年6月27日以買賣為原因，移轉所有權予訴外人捷祥股份有限公司等情，有建物登記謄本、地籍異動索引、土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、買賣契約書、建物現況確認書、發票為證（卷一第146頁、第151-152頁、第160-165頁、第312-322頁）。
㈨訴外人簡基正於106年4月14日以買賣為原因，登記取得臺東
縣○○○○○段000○0地號土地及坐落該地上同段363建號建物即門牌號碼同縣鎮○○路0巷00號房屋之所有權，實價登錄顯示之交易總價為620萬元，有建物登記謄本、地籍異動索引、土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、實價登錄資料、發票、買賣契約書、匯款紀錄為證（卷一第147頁、第153頁、第166-168頁、第289頁、第309-311頁，卷二第20-21頁）。
㈩訴外人陳憶順於106年3月13日以買賣為原因，登記取得臺東
縣○○○○○段000○0地號土地及坐落該地上同段365建號建物即門牌號碼同縣鎮○○路0巷0號房屋之所有權，且於買賣契約書記載之買賣總價額830萬元，與實價登錄顯示之交易總價相符等情，有買賣契約書、建物現況確認書、實價登錄資料、建物登記謄本、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、匯款紀錄、發票為證（卷一第43-52頁、第72頁、第90-91頁、第95-98頁、第286頁、第326頁，卷二第22-23頁）。
玖臻公司已將投資款3,902萬5,000元匯予原告。
玖臻公司目前已撤銷公司登記，有經濟部商工登記公示資料
查詢服務可證（卷一第329頁）。原告並未與上開㈣至㈩所示房地之買受人接觸，且於提供土地
登記印鑑證明供辦理過戶登記過程中，亦未向買受人確認買賣價金。
系爭合建契約書及系爭增補契約書所建之房屋共21戶，分為Ａ
區2戶、Ｂ區1戶、Ｃ區2戶、Ｄ區8戶、Ｅ區8戶，系爭增補契約書第3條約定原告就Ａ、Ｂ、Ｃ區每戶實得利潤60萬元，Ｄ、Ｅ區每戶實得50萬元，以此計算原告實得利潤為1,100萬元，21戶（含上開㈣至㈩所示房屋）已全售出，並以玖臻公司為上開21戶房屋之出售人。
四、得心證之理由：㈠兩造與廖東傑間系爭合建契約之性質為合夥契約：
1.按法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束。又當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法院91年度台上字第203號判決意旨參照）。
2.次按所謂合建契約，係指建築商與地主約定，由地主提供土地，而由建商提供資金、技術、勞力合作建築房屋，並於房屋建成後，按約定比例分取房屋及基地之契約。又所謂合夥契約，乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第667條第1項參照），故關於共同事業之內容、所生之利益應如何分受、所生之損失應如何分擔、分配損益之成數等，乃合夥契約重要之點。依一般民間通例，若為合建契約，蓋此牽涉地主權利甚為重大，地主必然高度關心合建房屋之外觀、建材、內部配置、受分配比例及樓層，以及完工期限等事項，亦會對上開事項為詳細約定以維自身權益，綜觀系爭合建契約書及系爭增補契約書之內容，不外乎就出資額、總工程款總價及工程款運用、契約當事人負責事宜、利潤盈虧之分配及保障原告投資款回收等事項所為之約定，顯與坊間合建慣例或一般之合建契約內容不符。再觀諸系爭合建契約書第1條約定「土地款1,800萬元由乙（即被告）、丙方（即廖東傑）共同出資（各900萬）」、第2條約定「...總工程款新臺幣7,700萬元內由甲方（即原告）提供...，乙方（即被告）如因不可抗力或其他正當原因，經甲方書面同意得延展工期」、第3條約定「房屋興建總費用依每坪70,000元內含稅規劃興建，由乙方（即被告）承攬監造...建築式樣材質須由三方認可另立契書後始得興建」、第4條約定「房屋銷售由丙方（即廖東傑）承攬銷售，...銷售費用依總銷售金額4％計價，內含廣告費用、仲介費用；甲（即原告）、乙方（即被告）經丙方同意亦得銷售，依總銷售金額1.5％計付，仲介費用由丙方4％內撥付」（卷一第11、134頁）、第6條約定「房屋銷售時，扣除銷售費用後，優先償付甲方（即原告）投資金額」、第9條約定「期限屆滿後甲方（即原告）投資金額回收已達80％時，契約得延長至民國106年12月31日止；如投資金額回收未達80％時，得以剩餘不動產折抵，價金由三方共同協議之，如仍無共識得以公開標售為之，直至甲方投資金額全數回收為止」（卷一第12、135頁），以及系爭增補契約書第2條約定「總工程款增為8,800萬元」（卷一第136頁）、第3條約定「利潤分配：甲方（即原告）Ａ、Ｂ、Ｃ區每戶實得利潤60萬元，Ｄ、Ｅ區每戶實得50萬元，總計1,100萬元(如附件，卷二第135頁)，其餘盈虧由乙（即被告）、丙方（即廖東傑）均分」（卷一第136頁）之內容綜合以觀，兩造及廖東傑間係以興建房屋銷售為目的，由原告出資8,800萬元（出資比例83％，實際出資8,701萬5,000元）、被告及廖東傑各出資900萬元（出資比例各8.5％），並由被告負責承攬監造房屋、廖東傑負責承攬銷售房屋，原告除得取回投入之工程款及固定獲利1,100萬元外，其餘盈虧則由被告及廖東傑均分，顯見兩造及廖東傑間為相互出資，並就共同經營以土地興建房屋銷售事業之出資額、費用負擔及分配損益有所約定，而有共同經營以土地興建房屋銷售事業之合意，且該事業目的係在土地上興建房屋並販售，並就該事業之內部執行方式加以約定，則兩造及廖東傑間就共同經營以土地興建房屋銷售之事業所簽訂之系爭合建契約之性質應為合夥契約（下稱系爭合夥契約）。因此，兩造及廖東傑間之上開出資額，係兩造及廖東傑間共同合夥經營以土地興建房屋銷售事業之合夥財產，則被告辯稱兩造與廖東傑間之上開出資額為玖臻公司之合夥財產，為不可採。
㈡被告辯稱玖臻公司之合夥財產仍在清算程序中，尚不知是否
有賸餘，原告即請求被告返還出資額自無理由云云。合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。查，民法第697條、第699條係關於合夥關係結束後，如何分配合夥財產之原則規定、一般規定，惟基於私法自治原則，當事人在法律強制規定之範圍內得自行約定契約內容，當契約約定不足時，始適用任意規定予以補充，且民法多數之規定為任意規定，當事人得以契約排除任意規定之適用。換言之，若契約已有詳細約定，即應先適用契約約定，契約約定有不及之處，始適用任意規定作為補充解釋。另基於私法自治原則，當事人間之利益如何調和，可由當事人間自行約定，且當事人間之對價關係，係以當事人認定之主觀價值為準，只要契約雙方當事人認為對價關係合理，即可因意思表示合致而成立私法契約。又合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。
三、合夥之目的事業已完成或不能完成者，民法第692條定有明文。兩造與廖東傑間因系爭合建契約而成立之系爭合夥契約，依系爭合建契約書第8條、第9條約定，至遲於106年12月31日因期限屆滿而解散，或因如上三、所述，基於合夥關係之系爭合建契約所興建之21戶房屋，已全數售出，應認兩造及廖東傑間合夥共同經營事業之合夥目的事業已完成而解散，應結算合夥財產，而系爭合夥契約中之系爭合建契約書第6條、第9條及系爭增補契約書第3條關於損益分配及合夥出資額返還約定（保障原告1,100萬元固定獲利及8,701萬5,000元出資額返還），既為契約當事人間本於自由意志、斟酌其雙方所應承擔之風險及分配之利益、自行磋商後所形成之意思表示合致，揆諸上開說明，自應優先於民法第697條、第699條之任意規定適用。不論兩造及廖東傑間之共同合夥經營之事業成效為何，原告依系爭合建契約書第6條、第9條及系爭增補契約書第3條之約定，本受有1,100萬元固定獲利及得取回出資額8,701萬5,000元，當兩造及廖東傑間之合夥關係解散後，3人均應受上開約定所拘束，原告自得以此約款為合夥關係解消後之最終損益分配或合夥財產結算之結果。㈢如上三、㈠所述，系爭合夥契約關係是存在於兩造及廖東傑間
，而系爭合夥關係已解消，兩造與廖東傑就出資額返還及利潤分配另有特別約定，均如上所述，則被告與廖東傑依系爭合建契約書第9條約定（卷一第12、135頁），須使原告實際工程款之出資8,701萬5,000元獲得全數回收，然原告僅回收3,902萬5,000元，尚不足4,799萬元（8,701萬5,000元－3,902萬5,000元）。又按數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，民法第271條前段亦定有明文。又因金錢為可分之債，被告與廖東傑並未約定分擔比例，自應平均分擔之，故被告與廖東傑故就原告回收不足之出資4,799萬元，應各自負擔2,399萬5,000元（4,799萬元÷2），原告空言主張系爭合建契約有約定應由被告全額負擔，並無理由，自不可採。
㈣承上，被告負有使原告回收工程款出資中之2,399萬5,000元
之義務，原告依系爭合建契約僅向被告請求2,099萬5,000元，自有理由，應予准許。從而，原告依系爭合建契約之法律關係，請求被告給付原告2,099萬5,000元，及自111年5月11日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又本院既已依系爭合建契約之法律關係為原告勝訴之判決，即無庸審酌原告依不當得利、侵權行為之法律關係請求是否有理由，且本件請求僅涉及返還出資款（卷二第162頁），併予敘明。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 9 月 25 日
民事第一庭 法 官 陳建欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，須於判決正本送達後20日之不變期間內，向本庭提出上訴狀。（須按對造當事人之人數附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 25 日
書記官 張春梅