臺灣臺東地方法院民事判決110年度訴字第134號原 告 吳亮儀訴訟代理人 陳信伍律師被 告 吳金蟬被 告 林吉義（已於民國104年01月04日死亡）上列當事人間請求不動產抵押權塗銷登記等事件，本院於民國111年03月28日言詞辯論終結，裁判如下：
主 文
一、被告吳金蟬應將坐落：臺東縣○○鎮○○○段○00地號土地、03建號建物；②78地號土地、04建號建物，由臺東縣成功地政事務所收件字號為：85年成地字第004633號、第004634號抵押權登記，塗銷之。
二、原告其餘請求駁回。
三、訴訟費用由被告吳金蟬負擔6/10，其餘由原告負擔。事 實
壹、程序方面：被告吳金蟬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、原告主張：
一、原告為坐落臺東縣○○鎮○○○段○00地號土地、土地上同段03建號建物；②78地號土地、土地上同段04建號建物之所有權人（上開土地、建物，合稱為系爭不動產）（至於原告原對被告吳瑛娜訴請分割系爭不動產之部分，業經鈞院110年司調字第92號分割共有物等事件，於110年09月28日成立調解在案）。
二、以系爭不動產為：㈠被告吳金蟬所設定之第一順位抵押權登記（收件字號為：成功地政事務所85年成地字第004633號、第004634號抵押權登記），其清償期為86年02月17日，於15年消滅時消後之5年除斥期間內（即106年02月17日）；㈡被告林吉義所設定之第二順位抵押權登記（收件字號為：成功地政事務所86年成地字第000601號抵押權登記），其清償期為86年05月17日，於15年消滅時消後之5年除斥期間內（即106年05月17日），各該抵押權人均未行使抵押權，則依民法880條之規定，各該抵押權既已因除斥期間經過而消滅，則各該抵押權之登記，於原告對系爭不動產所有權行使既有妨礙，爰依民法第880條：各該抵押權所擔保之債權時效消滅、除斥期間經過抵押權消滅後，依同法第767條第1項中段所有權人物上妨害排除請求之法律關係起訴，併聲明求為判決：㈠被告吳金蟬應將坐落：臺東縣○○鎮○○○段○00地號土地、03建號建物；②78地號土地、04建號建物（即系爭不動產），由臺東縣成功地政事務所收件字號為：85年成地字第004633號、第004634號之抵押權登記，塗銷之。㈡被告林吉義應將坐落：臺東縣○○鎮○○○段○00地號土地、03建號建物；②78地號土地、04建號建物，由臺東縣成功地政事務所收件字號為：86年成地字第000601號抵押權登記，塗銷之。
參、下列重要事實，經原告在言詞辯論期日，所確認不爭執（本院依①判決格式修正或增刪文句，或②依論述之順序而為調整其內容），自應堪信為真實，本院爰逕採為辯論及判決之基礎。
一、坐落臺東縣○○鎮○○○段○○00地號（98年間重測前為：都歷段都歷小段163地號）土地、土地上同段3建號（98年間重測前為都歷段199建號）建物；②78地號（98年間重測前為：都歷段都歷小段163-2地號）土地、土地上同段4建號（98年間重測前為都歷段198建號）建物。上開土地、建物，合稱為系爭不動產。㈡原告以：於109年12月21日判決移轉為登記原因，於110年07月16日取得系爭不動產所有權公同共有登記（第59頁至第101頁：各該土地、建物登記簿、登記謄本、異動索引）。
二、系爭不動產設定第一、二順位抵押權登記之經過：依卷附第59頁至第101頁：系爭不動產登記謄本、登記簿謄本，記載：
㈠系爭不動產設定第一順位抵押權登記：
⑴訴外人陳文隆提供：北都歷段77地號、78地號土地，以自己
為債務人兼抵押義務人，於85年12月23日為被告吳金蟬（即抵押權利人）設定：擔保債權總金額：360萬元，②清償日期為86年02月17日之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）登記（收件字號為：成功地政事務所85年成地字第004633號抵押權登記）（第59頁至第60頁、第83頁至第84頁：土地登記謄本）。
⑵訴外人顏氏建設有限公司提供：北都歷段3建號、4建號建物
，以自己為債務人兼抵押義務人，於85年12月23日為被告吳金蟬（即抵押權利人）設定：擔保債權總金額：360萬元，清償日期為86年02月17日之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）登記（收件字號為：成功地政事務所85年成地字第004634號抵押權登記）（第61頁至第62頁、第85頁至第86頁：建物登記謄本）。
㈡系爭不動產設定第二順位抵押權登記：
訴外人顏氏建設有限公司提供：系爭不動產，以自己為債務人兼抵押義務人，於86年02月20日為被告林吉義（即抵押權利人）設定：擔保債權總金額：150萬元，清償日期為86年05月17日之第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）登記（收件字號為：成功地政事務所86年成地字第000601號抵押權登記）（第60頁至第62頁、83頁至第86頁：土地、建物登記謄本）。
㈢而系爭第一、二抵押權登記之申請資料，因已逾檔案保存期
限，業經成功地政事務所辦理銷毀在案（第58頁：成功地政事務所111年03月09日函內載）。
三、系爭抵押權所擔保債之清償期：㈠系爭第一位抵押權：該抵押權所擔保之債權，其清償日期均
為86年02月17日。據上，①該抵押權所擔保債權之消滅時效於101年02月17日24時屆至（即86年02月17日清償日＋15年）。②民法880條之5年除斥期間屆滿日為106年02月17日24時屆至（即債權時效消滅日101年02月17日＋5年）。
㈡系爭系爭第二順位抵押權：該抵押權所擔保之債權，其清償
日期均為86年05月17日。據上，①該抵押權所擔保債權之消滅時效於101年05月17日24時屆至（即86年05月17日清償日＋15年）。②民法880條之5年除斥期間屆滿日為106年05月17日24時屆至（即債權時效消滅日101年05月17日＋5年）。
三、本件適用之相關法條：①最高法院84年度台上字第167號民事裁判要旨：「抵押權為擔
保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」②民法第307條「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」。
③民法第880條「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」。即抵押權人若未在5年之除斥期間屆滿前實行抵押權時，則該抵押權當然消滅。
④民法第767條第1項中段「所有人對於無權占有或侵奪其所有
物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」。
四、原告對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執（均同意有證據能力），但其實質之證明力，由本院逕為認定。本件證據資料既已充足，無庸再傳訊證人或調查其他證據，由本院依卷內證據資料而為判斷。
肆、得心證之理由：
一、原告請求被告吳金蟬塗銷第一順位抵押權之部分，為有理由：
按①「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」（民法第880條）。②參該條立法理由「謹按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。此本條所由設也。」（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。③故為同時保護抵押人之權益、及顧慮公益之交易秩序之目的，則不論抵押人有無為時效抗辯之意願，凡符合抵押權所擔保債權業已罹於時效、而除斥期間復已完成兩要件，『利害關係人』均得本於自己之權利，向抵押權人主張抵押權消滅及請求塗銷抵押權登記，應為昭然。經查：
㈠按系爭第一抵押權存續期間屆滿日為86年02月17日（即系爭
抵押權所保債權之清償期），該抵押權所擔保債權之消滅時效於101年02月17日24時屆至（即86年02月17日清償日＋15年）。民法880條之5年除斥期間屆滿日為106年02月17日24時屆至（即債權時效消滅日101年02月17日＋5年）。惟被告吳金蟬在前揭債權消滅時效完成之後，五年間並未實行其抵押權，依前揭規定，系爭第一順位抵押權既已因除斥期間經過而當然消滅在案後，惟該抵押權之登記，就原告對系爭不動產所有權行使既有妨礙。則原告自得以民法第880條除斥期間經過系爭抵押權消滅後，依民法第767條第1項中段所有權人物上請求權之法律關係起訴，請求被告吳金蟬塗銷系爭第一順位抵押權登記。
㈡原告主張之上開事實，業據提出與其陳述相符之證據資料為
證。而被告吳金蟬經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出答辯書狀以供本院斟酌。惟依卷內證據資料，已足認定：原告之主張為真實。
二、原告對被告林吉義訴請塗銷系爭第二順位抵押權之部分，為不合法：
按「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。..三、..被告無當事人能力者。」（同法第249條第1項第3款）。經查：被告林吉義在起訴前之104年01月04日已死亡（限閱卷第13頁：戶籍查詢資料），故原告對：非權利義務主體、非具當事人能力之被告林吉義起訴，顯非適法，且該欠缺無得補正，應以裁定駁回之。
伍、據上論結，本件原告之訴為：部分有理由、部分不合法，依民事訴訟法第385條第1項前段、第95條、第79條、第87條第1項之規定，裁判如主文第1項、第2項所示。
陸、訴訟費用額之部分：按原告原請求（訴訟標的）之金額（即5,652,372元）與對被告吳金蟬勝訴金額（即360萬元）之比例，依民事訴訟法第79條之規定，酌量被告吳金蟬應負擔之比例（百分之60，其餘則由原告負擔），並依後附計算書確定如主文第3項所示。
中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
民事第一庭 法 官 陳兆翔以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
書記官 李彥勲計算書：
項 目 金 額（新臺幣）第一審裁判費 57,034元（第6-1頁、第6-2頁：裁判費收據）。