臺灣臺東地方法院民事判決110年度訴字第139號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲訴訟代理人 周明嘉被 告 林季英訴訟代理人 吳漢成律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院一○八年度司執字第一三二三四號清償票款強制執行事件於民國一○九年十二月二十九日所製作之分配表中關於次序3執行費新臺幣參仟陸佰捌拾元、次序9第一順位抵押權新臺幣貳佰伍拾肆萬元、次序10第一順位抵押權新臺幣肆拾陸萬元、次序11程序費用新臺幣壹仟元、次序12借款債權新臺幣肆拾陸萬元部分，均應予剔除，不得列入分配。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分
一、原告起訴時之法定代理人原為李天送，嗣於本院審理中變更為林德雲，有原告之公司變更登記表可稽（見本院卷第24頁），並由原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷第19頁），與民事訴訟法第175條第1項規定並無不合，合先敘明。
二、原告起訴聲明原為：本院108年度司執字第13234號清償票款強制執行事件於民國109年12月29日所重製之分配表中關於次序3執行費新臺幣3,680元、次序4鑑價費新臺幣2,250元、次序5指界費新臺幣800元、次序9第一順位抵押權新臺幣254萬元、次序10第一順位抵押權新臺幣46萬元、次序11程序費用新臺幣1,000元、次序12借款新臺幣46萬元部分，均應予剔除，不得列入分配（見本院卷第6頁），嗣變更上開聲明如主文第1項所示（見本院卷第101頁），原告前揭聲明之變更，乃縮減應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定並無不合，應予准許。
三、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1、2項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。同法第41條第3項、第4項亦有明文規定。查本院108年度司執字第13234號強制執行事件於109年12月29日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於110年7月29日實行分配，嗣原告以被告之抵押權無擔保債權、擔保債權及抵押權可能罹於時效為由，於分配期日1日前之110年7月21日具狀對系爭分配表聲明異議，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，原告並於同年月26日向本院提起本件分配表異議之訴，嗣於110年10月14日對本院民事執行處為起訴之通知等情，業經本院依職權調閱上開強制執行事件卷宗查核無訛。故原告提起本件分配表異議之訴，其程序即屬合法，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠緣訴外人陸登進積欠原告借款及利息不為履行清償，經本院
民事執行處以系爭執行事件強制執行，拍賣訴外人徐香蘭之不動產，依109年12月29日108年司執字第13234號所製分配表記載，分配款共計新臺幣（下同）190萬1,000元，其中被告分配得164萬5,121元，原告分配得0元。
㈡原告認被告對訴外人陸登進間之抵押權【擔保標的物為臺東
市○○段000000○0000000地號土地（下合稱系爭土地），登記日期88年7月16日，字號東地所字第086940號、擔保債權額300萬元。下稱系爭抵押權】所擔保之債權為票據債權，觀之被告聲請強制執行所附債務人陸登進所簽發之本票【發票人為陸登進，發票日為88年8月6日，未載到期日，票面金額為46萬元。下稱系爭本票】，系爭本票上未記載到期日，發票日為88年8月6日，則被告最遲應於91年8月6日前行使系爭本票之票據權利，逾期未行使則系爭本票權利因罹於時效而消滅。被告雖嗣後於108年持系爭本票向本院聲請本票准許強制執行裁定（108年度司票字第331號，下稱系爭本票裁定），然系爭本票於91年8月6日已罹於時效，自不因被告嗣後聲請本票裁定或強制執行，而生時效中斷之效力。
㈢且縱被告就債權存在之事實已為舉證，系爭抵押權所擔保之
債權為票據債權，然自發票期日至聲請本票裁定期間並無時效中斷事由，則系爭本票債權業已罹於消滅時效，系爭抵押權亦因借款債權消滅時效完成後5年間不實行抵押權亦告消滅。被告於108年間始向本院聲請本票裁定，顯已罹於上開15年消滅時效與實行抵押權之5年除斥期間，依據民法第880條之規定，系爭抵押權已消滅。故被告之抵押權、債權均不應列入本案分配，被告若否認原告所主張之事實，應由被告就其抵押債權及抵押權存在之事實負舉證責任。
㈣債務人陸登進怠於向被告行使時效抗辯，則原告為債務人陸
登進之債權人，自可依民法第242條之規定，代位債務人陸登進向被告行使時效抗辯。
㈤並聲明：如主文第1項所示
二、被告抗辯：㈠原告主張被告對訴外人陸登進之抵押債權不存在，抵押權失
所附麗云云，然，被告對債務人陸登進有如系爭本票裁定之債權，有系爭本票裁定、他項權利證明書可憑。且以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，固為民法第880條所明定；迄本件被告對債務人陸登進為本票裁定，乃至108年10月9日向執行處聲請拍賣系爭不動產時，債務人陸登進從未否認此一借款。故原借款並未時效消滅。㈡依系爭抵押權設定之內容以觀，46萬元之借款清償期限為88
年10月15日，計算15年之借款時效為103年10月15日屆滿，如果計算5年除斥期間，應至108年10月15日屆滿。本件被告在108年8月間即聲請本票裁定，並於108年10月9日聲請強制執行，經本院以108年司執字第13234號受理（下稱系爭執行事件），同時在系爭執行事件中提出他項權利證明書正本為實行抵押權。故被告之抵押權並未符合民法第880條之規定而消滅。
㈢分配表次序3乃該強制執行之執行費，業據被告繳納完竣且有
收據附卷可參，自非虛假不實之費用，且該等費用依法列為優先債權，原分配表將之列為次序3於法並無不合。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標
的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。
㈡本件被告主張其對陸登進有系爭本票裁定所示債權，且為系
爭執行事件執行標的即系爭土地之抵押權人，另於系爭執行事件中除提出系爭本票裁定及裁定確定證明書外，復提出本票4紙及支票1紙等件據以聲請強制執行【本院108年度司執字第13234號卷（下稱司執卷）第5頁至第7頁】，作為其與訴外人陸登進間系爭消費借貸關係存在之事證，聲請強制執行。惟原告以抵押權所擔保債權不存在，基於抵押權從屬性原則，抵押權即不存在，被告既非土地抵押權人，自不得參與分配為由，提起本件分配表異議之訴，故本件訴訟性質上寓含有消極確認被告金錢消費借貸債權不存在之內容。而參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後始能就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，則依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。又不動產物權經登記者，有公示外觀之存在，推定登記權利人適法有此權利，惟外觀上有抵押權之存在，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定後，當然取得就土地之變價所得參與分配之法律上地位，尚需其於實體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得此項受分配法律上之地位，至於抵押權之存在僅使其就不動產之變價所得取得優先受償之法律上地位而已。本件抵押權形式上存在，原告並無爭執，原告主張被告本件抵押權所擔保之債權不存在，為被告否認，自應由被告就抵押權確實有擔保債權存在之事實，負舉證之責。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，我國民法規定之消費借貸係要物契約須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權予他方，始能成立，是主張有消費借貸契約之貸與人，應就交付金錢之事實盡舉證之責。被告抗辯與陸登進間有消費借貸契約存在，自應由其舉證確實有交付借款與陸登進。
㈢被告就其抗辯其與陸登進間有消費借貸契約存在乙節，聲請
傳喚債務人陸登進，及請求向臺東地政事務所函調陸登進所有坐落系爭土地於88年7月16日登記抵押權設定契約書（東地所字第86940號）、他項權利證明書（88東他字第002081號），嗣又以陸登進據傳重病無法到庭為由，追加聲請傳喚陸登進之配偶陸陳文笑。然系爭抵押權之設定契約書，因登記案件原卷已逾土地登記規則規定之保存年限，業經銷毀完竣等情，有臺東縣臺東地政事務所110年11月11日函在卷可稽等情（見本院卷第40頁），而本院依被告聲請傳喚證人陸登進及其配偶陸陳文笑均未到庭，亦有本院111年5月30日、8月22日言詞辯論筆錄在卷可查（見本院卷第102頁、第172頁）。然查，被告於系爭執行事件中除提出系爭本票裁定及裁定確定證明書外，尚提出如附表一、二所示包含系爭本票及其他本票共5紙及支票1紙等票據原本【本院108年度司執字第13234號卷（下稱司執卷）第5頁至第7頁，下合稱系爭票據】，作為其與訴外人陸登進間系爭消費借貸關係存在之事證。考量被告確實持有系爭票據，而系爭票據面額合計已逾300萬元，且均在系爭票據到期日前即在系爭執行事件執行標的即系爭土地上設定抵押權擔保此300萬元債權，有系爭票據附於司執字卷內可參，與一般借貸之常情相符。且系爭抵押權於88年7月間設定，早在系爭執行事件20年之前，衡情亦不可能是為了逃避強制執行而為，倘若當時確實沒有交付借款，陸登進應該也不會任由此抵押權設定在其系爭土地長達20年都不處理。故本院認為依現存證據，已可證明當時被告確有交付借款與陸登進，原告主張被告系爭抵押權擔保債權不存在，尚難採取。
㈣按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。請求權，因15年間不行使而消滅。民法第880條、第125條本文分別定有明文。又票據法第22條第1項、第2項中段規定，票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅。支票之執票人，對前手之追索權，4個月間不行使，因時效而消滅。又消滅時效，因請求而中斷，民法第129條第1項第1款亦有明定。此之「請求」，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思，請求無需何種方式。本票執票人依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可本票強制執行之行為，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，自屬民法第129條第1項第1款之「請求」，而發生中斷時效之效果。又時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第130條亦定有明文。查：
1.系爭本票發票日為88年8月6日（見司執卷第5頁），未載到期日，視為見票即付。故持票人對於發票人即債務人陸登進之系爭本票票據權利應自發票日即88年8月6日起算，則被告最遲應於91年8月6日前行使系爭本票之票據權利。被告與陸登進間借款債權（46萬元）則應於103年8月6日前行使，但被告未能證明曾行使票據權利及借款債權，故其票據債權及借款債權均已罹於消滅時效，系爭抵押權（46萬元）於108年8月6日因借款債權消滅時效完成後5年間不實行抵押權亦告消滅。被告雖嗣後於108年持系爭本票向本院聲請系爭本票裁定，然系爭本票於91年8月6日已罹於時效，自不因被告嗣後聲請本票裁定或強制執行，而生時效中斷之效力，自不待言。
2.附表一編號2、4、5所示之本票，亦均未載到期日，視為見票即付。故持票人對於發票人即債務人陸登進之附表一編號
2、4、5所示之本票票據權利應各自發票日即87年6月30日、88年7月23日、88年8月23日起算，則被告最遲應分別於90年6月30日、91年7月23日、91年8月23日前行使附表一編號2、
4、5所示本票之票據權利。被告與陸登進間借款債權（70萬元、12萬2,000元、21萬3,200元）則各應於102年6月30日、103年7月23日、103年8月23日前行使，但被告未能證明曾行使附表一編號2、4、5所示之本票票據權利及借款債權，故其附表一編號2、4、5所示之本票票據債權及借款債權均已罹於消滅時效，系爭抵押權（70萬元、12萬2,000元、21萬3,200元）分別於107年6月30日、108年7月23日、108年8月23日因借款債權消滅時效完成後5年間不實行抵押權亦告消滅。
3.附表一編號3所示之本票上記載到期日為85年11月30日，則被告最遲應於88年11月30日前行使系爭本票之票據權利。被告與陸登進間借款（250萬元）債權則應於100年11月30日前行使，但被告未能證明曾行使票據權利及借款債權，故其票據債權及借款債權均已罹於消滅時效，系爭抵押權（250萬元）於105年1月30日因借款債權消滅時效完成後5年間不實行抵押權亦告消滅。
4.附表二所示支票之發票日為88年9月26日，經1年即89年9月26日完成時效，則被告最遲應於88年9月26日前行使附表二所示支票之票據權利。被告與陸登進間借款（5萬元）債權則應於103年9月26日前行使，但被告未能證明曾行使票據權利及借款債權，故其票據債權及借款債權均已罹於消滅時效，系爭抵押權（5萬元）於108年9月26日因借款債權消滅時效完成後5年間不實行抵押權亦告消滅。
5.被告於108年10月9日始具狀聲請強制執行，有本院收文章在卷可查（見司執卷第1頁），斯時系爭抵押權及其所擔保之票據債權、借款債權均已消滅，已如上述，是原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權業已罹於時效，核屬有據。
㈤按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆可代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形而言（最高法院99年度台上字第1107號判決、106年度台上字第2057號判決意旨參照）。被告對債務人陸登進之債權及系爭抵押權均已時效消滅，業如前述，但債務人陸登進怠於向被告行使時效抗辯，則原告為債務人陸登進之債權人，自可依民法第242條之規定，代位債務人陸登進向被告行使時效抗辯，而原告行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，被告對債務人陸登進之債權請求權及系爭抵押權均已消滅，自不能在系爭執行事件中受分配。從而，系爭分配表次序3執行費3,680元、次序9第一順位抵押權254萬元、次序10第一順位抵押權46萬元、次序11程序費用1,000元、次序12借款債權46萬元部分，即應剔除。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條提起本件分配表異議之訴，請求本院民事執行處系爭執行事件之系爭分配表次序3執行費3,680元、次序9第一順位抵押權254萬元、次序10第一順位抵押權46萬元、次序11程序費用1,000元、次序12借款債權46萬元剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
民事第一庭 法 官 吳俐臻以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
書記官 王品涵附表一編號 本票號碼 票面金額 （新臺幣） 發票人 發票日 到期日 1 No356772 46萬元 陸登進 88年8月6日 空白 2 No437737 70萬元 陸登進、陸陳文笑 87年6月30日 空白 3 No279409 250萬元 陸登進、陸陳文笑 85年9月20日 85年11月20日 4 No356770 12萬2,000元 陸登進 88年7月23日 空白 5 No356771 21萬3,200元 陸登進 88年8月23日 空白附表二編號 支票號碼 票面金額 （新臺幣） 發票人 發票日 提示日 （退票日） 付款地 1 NB0000000 5萬元 陸登進 88年9月26日 （未記載） 第一商業銀行臺東分行