臺灣臺東地方法院民事判決110年度訴字第57號原 告 陳正旭訴訟代理人 李百峯律師被 告 陳正彥上列當事人間請求確認袋地通行權存在事件，本院於民國111年2月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件原告主張其所有坐落臺東縣○○市○○段00地號、73地號土地（以下合稱系爭需用地）與公路並無適宜之聯絡，係無法為通常使用之袋地，起訴請求確認其對被告所有坐落同段74-1地號、127-3地號、128-2地號土地（以下合稱系爭土地）有通行權，以及被告應將上開土地通行權範圍內之地上物除去並容忍其通行及開設道路。嗣於本院110年12月2日依其聲請現場勘驗並會同台東地政事務所地政人員實地測量後，補充更正其聲明為請求確認其對系爭土地如台東地政事務所民國110年11月15日東地土測字第253500、253600號收件之土地複丈成果圖（下稱附圖，見院卷第207頁）方案A所示面積34平方公尺土地有通行權，以及被告應將上開土地通行權範圍內之地上物除去並容忍其通行及開設道路。嗣於111年2月24日言詞辯論時，追加備位聲明請求確認對於系爭被告土地如附圖方案B所示面積23平方公尺土地有通行權，以及被告應將上開土地通行權範圍內之地上物除去並容忍其通行及開設道路（見院卷第235頁）。上開追加之B方案備位之訴係較A方案通行路寬縮減1公尺即路寬2公尺之通行方案，於上開勘驗時亦已由地政人員一併測量面積，且與原告提起之原訴，所據之基礎事實，均與原告主張系爭需用地之袋地通行權事實有關，追加備位之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為具共通性及關聯性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭，堪認原訴與追加備位之訴，其請求之基礎事實應屬同一，被告雖不同意原告為訴之追加，惟揆諸前開規定，本件原告所為訴之追加，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張系爭需用地對於系爭土地有先、備位即如附圖方案A、方案B所示面積有通行權存在，惟為被告所否認，是原告對上開土地有無通行權，即陷於不明確之狀態，而此不確定之狀態可以確認判決除去，依首開說明，原告提起本件訴訟，即有確認利益存在。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）系爭需用地即臺東縣○○市○○段00地號、73地號土地乃原告所有，且坐落於中正段55地號土地上之門牌臺東市○○街000號合法建物（建號：臺東市○○段0○號，下稱系爭房屋）亦為原告所有並居住使用。系爭需用地屬與公路並無適宜之聯絡之袋地，必須行經被告所有之系爭土地即同段741地號、127-3地號、128-2地號土地始得對外通行至道路，且系爭需用地與系爭土地原本均屬於兩造之父親所有，因分別移轉造成系爭需用地形成袋地，故有民法第789條適用，亦即被告不得主張原告必須通行其他土地。
（二）系爭房屋原以系爭土地作為庭院，是以本無通行出入之問題，詎料被告近來以系爭土地乃被告所有、自可任意處置為由，逕將系爭房屋前原有庭院地面挖除，又於系爭土地四周架設鐵板圍籬，使原告無法依原有之庭院出入通行至道路。原告主張通行路線應如附圖方案A、B所示之直線路徑，路寬至少3公尺供中型貨車進出（備位聲明為2公尺）供貨車行駛，此乃對鄰地損害最小之方案。系爭需用地乃供住宅使用，原告與配偶均已將近70歲，年事日高，日後難免有醫療照護甚至意外救災等緊急需求，如附圖方案D、E方案所示曲折通行方式，不僅偏離原告所有系爭房屋之出入大門，利用被告土地之面積範圍亦較諸直線通行方式為大，二處明顯轉折點更有難以迴轉或交會之虞，被告又已在上開方案D、E所示通行路徑之土地上建有車棚等建物，明顯限制通行空間或通行方式，設若採取方案D、E通行，被告勢將不能再利用該處車棚，甚至須移除該車棚建物，難免加重兩造間之對立程度，自難謂合宜。從而應以直線即最短距離，利用面積亦相對較小，對於被告影響程度相對較低，亦可明確降低兩造間再生爭執可能，爰依民法第787條、第788條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
１、先位之訴部分：㈠確認原告所有系爭需用地對於被告所有系爭土地如附圖方案A面積34平方公尺有通行權存在。㈡被告應容忍原告在前項所示土地範圍内通行及鋪設柏油或混凝土路面，且不得設置地上物或為任何禁止或妨礙之行為。㈢被告應將第一項所示通行範圍内妨礙原告通行之地上物移除。
２、備位之訴部分：㈠確認原告所有系爭需用地對於被告所有系爭土地如附圖方案B面積23平方公尺有通行權存在。㈡被告應容忍原告在前項所示土地範圍内通行及鋪設柏油或混凝土路面，且不得設置地上物或為任何禁止或妨礙之行為。㈢被告應將第一項所示通行範圍内妨礙原告通行之地上物移除。
二、被告則以：系爭需用地尚有其他對外道路，就是現場勘驗時伊指出之路線即從系爭房屋後方可以走到武昌街，只是要經過比較多鄰地，繞比較遠走，不一定要走伊所有的系爭土地。伊不同意原告主張之如附圖方案A、B所示直線通行方案，對伊土地損失太大，路寬3公尺太多，要通行不用這麼寬，3公尺寬度占用伊的土地換算約十幾坪，市價1坪25萬，伊就損失200、300萬，原告要求直線通行的位置(即系爭土地與同段53地號土地交界處）讓系爭土地使用不方便，如果伊要蓋房子，會蓋在與53地號土地鄰接之東側土地，也就是原告主張通行位置，空地則會留在西側曲折（即系爭土地與同段72地號土地交界處）的那邊，曲折那邊不好蓋房子，採取曲折處通行的方案對系爭土地建築房屋之容積率較好，這對伊出售系爭土地價格也是會有影響，所以原告主張的方案並非對鄰地損害最小之方案。若真必須通行系爭土地，對鄰地損失最小的方案應該是沿著系爭土地曲折的地方直線切入72地號土地出去到漢口街，但72地號土地上有蓋建物，目前伊在系爭土地有架設圍籬，有在曲折處留1.3公尺寬度供通行，若是採取走曲折路線路寬1.3公尺的通行方案，伊勉強可以接受等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：經查，原告為系爭需用地及系爭房屋之所有權人，被告則為系爭土地之所有權人。系爭需用地及系爭土地原本均屬訴外人陳仙勳所有，嗣原告及被告分別以贈與、買賣等原因，自陳仙勳處受讓移轉而登記取得前揭土地等情，有系爭房屋建物登記第一類謄本（見院卷第15頁）、系爭需用地及系爭土地之土地登記公務用謄本、地籍異動索引(見院卷第150、156至160頁、第167至168頁、第174至181頁）在卷可佐，且為兩造所不爭，堪信為真正。原告請求確認就系爭土地有通行權及被告應容忍通行及設置道路等，為被告以前詞所拒，茲就兩造爭點判斷如下：
（一）系爭土地為袋地，原告主張通行系爭土地尚非無據，然原告主張之先、備位聲明即如附圖方案A、B之通行方案均非對鄰地損害最小之通路：
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。又所謂公路不限於國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之。其次，土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用（最高法院81年度台上字第2453號判決、87年度台上字第2247號判決意旨參照）。經本院會同台東地政事務人員於110年12月2日現場勘驗系爭需用地及系爭土地結果略以：系爭土地即74-1、127-3、128-2地號土地相連，128-2地號土地臨漢口街，從漢口街面向系爭土地，系爭土地靠72地號土地位置有寬度4.15公尺出入口（A)，靠53地號土地側種植樹木為圍籬，從出入口（A）進入其左側為花圃，並有空地通往53地號土地，右側為被告架設之鐵皮車庫，兩造土地間設有水溝並有水泥加蓋，55地號土地上有一棟3層樓建物，門牌號碼為漢口街110號（即系爭房屋），1、2樓為鋼筋混凝土，加蓋之3樓為鐵皮，56地號土地目前種植樹木花草，與57至59地號土地交界蓋滿建物，55、56地號土地間留有一條1.4公尺寬水泥通道經過系爭房屋側門，往後走臨54地號土地，54地號土地有建物及花園、停車場，鄰地與55地號土地有圍籬阻隔，該通道延伸至系爭房屋之屋後，55、54地號土地交接L形地籍線目前均有圍籬（下稱系爭圍籬）阻隔。被告表示55地號與54地號交界處原本無系爭圍籬阻隔而可自系爭房屋後方通行至54地號土地到停車場再至武昌街，然因現況有圍籬阻隔，無法檢視該路線，被告指出可自系爭房屋前方之漢口街行經至武昌街檢視「自系爭房屋後方可通行至武昌街」之路線如下：自系爭土地前之漢口街往西南走至洛陽街左轉，直行後再左轉武昌街，走到武昌街95號房屋左側，約為25地號土地與
66、45、44、43地號土地交接即武昌街西北側為空地，目前做停車使用，依地政人員初步判斷必須跨越54、52-1、42-1、38等地號土地才得連接武昌街，地政人員表示127-
1、34-3、42-1、43地號土地為計畫道路，目前未開通，現況做停車用，停車場往内走可見系爭房屋之屋後與54地號土地間之圍籬，54地號土地為空地停車場之一部分等情，有本院勘驗筆錄暨勘驗照片（見院卷第197至205頁），並可參照比對地籍圖資網路便民服務系統資料、Google地圖資料（見院卷第50至52頁）等件為證。綜上可知，系爭需用地四周均係他人之土地，且與鄰地交界處有部分亦設有圍籬阻隔，其出入若非經過他人之土地，並無與鄰近道路有適當之聯絡，是原告主張系爭需用地為袋地乙節，堪可採信。又針對原告主張須通行被告所有之系爭土地乙節，被告雖抗辯原告尚可自系爭房屋後方穿越54地號等多筆鄰地至武昌街等語，然審酌該行至武昌街路線需行經多筆鄰地且路線甚遠，顯非對周圍地損害最少之路線，且系爭需用地與系爭土地原本均屬陳仙勳所有，係因分別讓與兩造致系爭需用地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用乙情，業如前述，從而原告主張本件有民法第789條適用，應通行系爭土地而非通行其他人所有之鄰地乙情，尚非無據。
２、次按鄰地通行權規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限（最高法院109年台上字第1947號判決意旨參照）。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力，觀諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束」等旨即明。是依上說明，本院應就原告所主張之通行處所之範圍及方法，審認是否為上開法文所稱「損害最少之處所及方法」，苟非屬「損害最少之處所及方法」，即應駁回其訴，合先敘明。查：
⑴系爭土地北側平直鄰漢口街，東側平直毗鄰53地號土地，
南側平直鄰系爭需用地，西側則曲折地形鄰72地號土地，亦即呈「倒L」地形，並非方正地形，然若扣除西側曲折處凸出部分，其餘部分仍屬方正，亦即剩餘之方正面積仍易於規劃使用，此從地籍圖可觀之甚明。則以非方正地形為建築使用而言，曲折處之土地確實較不利於建築房屋使用，多留為法定空地使用，與鄰地平直處之土地作為房屋建築使用堪認符合土地整體規劃及爭取最大容積率之一般常情，故被告抗辯系爭土地東側作為建築基地使用、西側曲折處位置作為空地使用乃系爭土地整體規劃最有效益之使用等語，堪屬有據。然原告主張之先、備位之如附圖方案A、B所示直線通行方案，其位置位於系爭土地東側平直毗鄰53地號土地處，均係使用到系爭土地整體規劃最有利於房屋建築或其他使用之平直土地，若作為通道使用，將使系爭土地扣除西側曲折處凸出部分後仍屬方正部分之土地退縮，退縮寬度分別為3公尺、2公尺，面積分別高達34平方公尺、23平方公尺，使系爭土地較有利使用之方正部分土地大幅減縮，對於系爭土地之使用、交易價值均影響甚鉅，顯非輕微之損害甚明，從而原告主張之通行位置（即系爭土地毗鄰53地號土地處）實難認屬對周圍地損害最少之處所，應認被告抗辯以系爭土地西側即鄰接72地號曲折處土地或其附近土地作為通行位置，屬對周圍地損害最少之處所等語，較為可採。
⑵原告雖主張如附圖方案D、E所示之曲折路徑不利通行且占
用系爭土地面積更大，更不利被告等語，惟被告已以前詞表明其利弊審酌後，認以西側曲折位置通行對其損害最小如前所述。至於如附圖方案D、E所示通行方案是否屬對周圍地損害最少之處所、方法，或者曲折路徑不利通行，是否在曲折路線相鄰之西側附近土地採取直線通行方案屬對周圍地損害最少之處所、方法等節，均未為原告主張或提出請求本院選擇對鄰地最小損害通行方案之形成之訴（見院卷第235至236頁），故本院應受當事人聲明之拘束，而原告既僅主張先、備位聲明如附圖方案A、B所示直線通行方案，因其所在位置業經本院定非屬系爭需用地對外聯絡公路之損害最少之處所及方法乙節詳如前述，則揆諸首揭說明，本件即應駁回原告之先、備位訴之聲明㈠確認之訴部分。
（二）原告先、備位聲明㈡、㈢請求被告容許原告鋪設道路及移除妨礙通行地上物等請求，亦無理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段設有明文。土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張及鄰地所有權之限制，土地所有人於具備通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，此觀民法第788條第1項前段規定，有通行權人於必要時，得開設道路，亦可明瞭。查原告所請求確認之先、備位即如附圖方案A、B所示通行方案，既非損害最少之處所及方法，則其上縱使設有圍籬，原告對此處亦無通行權，得以擴張、延展其所有權能，而得據以拆除圍籬，並請求被告應容許原告鋪設道路，是原告此部分先、備位主張，亦屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告前述先位及備位請求確認系爭需用地對於系爭土地如附圖方案A、B所示土地有通行權存在，以及請求被告容許原告鋪設道路及移除妨礙通行地上物等請求，均為無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所用之證據及證據調查之聲請，經核於本判決之結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
民事第一庭 法 官 王麗芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
書記官 張耕華