臺灣臺東地方法院民事判決111年度簡上字第4號上 訴 人 莊錫漢訴訟代理人 陳芬芬律師
參 加 人 吳美瑤訴訟代理人 劉秀真律師被上訴人 周春長
徐伊娜共 同訴訟代理人 葉仲原律師上列當事人間請求確認袋地通行權等事件，上訴人對於中華民國110年12月15日臺灣臺東地方法院臺東簡易庭109年度東簡字第184號第一審判決提起上訴，本院於民國111年9月14日言詞辯論終結判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺東縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭105號土地）為其所有，並與公路無適宜之聯絡，不能為通常使用，係屬袋地。系爭105號土地通行至道路以上訴人所有同段100地號土地（下稱系爭100號土地）如附圖一甲案A部分寬3公尺，面積135.31平方公尺通行至公路之距離最短，影響最輕。爰依民法第787條第1項、第2項規定，聲明：
確認其就上訴人所有系爭100號土地如附圖一甲案A部分，有通行權存在；上訴人不得在上開通行權範圍土地上為營建或其他妨礙其通行之行為等語。
二、參加人輔助被上訴人以：其所有臺東縣○○鎮○○段00○0地號土地（下稱13之1號土地），並非既成道路，且系爭105號土地經由13之1號土地通行至公路，並非損害最小的通行處所及方法，上訴人主張通行之方案，並非可採。況上訴人於本院108年度簡上字第6號確認通行權事件已受訴訟告知，該事件確定判決亦認定系爭105號土地以如附圖一甲案通行至公路為損害較小之處所等語。
三、上訴人則以：坐落臺東縣○○鎮○○段00地號土地（下稱13號土地）及自該土地分割出之13之1號土地原有具公用地役關係之既成道路，並可依該道路通往寬度8公尺以上之石傘路。
參加人取得13之1號土地後將上開既成道路作為大統旅館造景及停車場使用，致當地居民通行不便，且被上訴人依國有非公用土地提供袋地通行作業要點規定，向受告知訴訟人財政部國有財產署申請所經管13號土地即可通行該土地，故被上訴人應以13號、13之1號土地上如附圖二乙案B、C部分，通行至石傘路，再至臺11號公路始屬對於周圍地損害最少之處所等語，資為辯解。
四、原審對於被上訴人之請求，判決確認被上訴人就上訴人所有系爭100號土地如附圖一甲案A部分土地（面積135.31平方公尺），有通行權存在；上訴人不得在上開通行權範圍土地上為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本審卷第92頁），爰採為本判決之基礎事實：
㈠系爭105號土地為被上訴人所有；系爭100號土地為上訴人所有。
㈡13號土地為國有土地，管理者為財政部國有財產署；13之1號土地為參加人所有。
㈢坐落臺東縣○○鎮○○段000地號、99地號（下分稱101、99號）土地及系爭100號土地均鄰臺11號海岸公路。
㈣上開土地及其鄰地之地籍圖、套繪之航照圖如本審卷第68頁至71頁。
㈤系爭105號土地目前並無與公路為適宜之聯絡，無法以車輛通行至該土地，目前係為袋地。
六、本件經依民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條再準用第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化之爭點為被上訴人主張依如附圖一甲案以A部分為通行，係通行損害最小處所，是否可採？上訴人抗辯依如附圖二乙案以B、C部分為通行，係通行損害最小處所，是否可採？（見本審卷第92頁），茲就本院判斷，分述如後：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第1項、第2項前段定有明文。其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，為周圍地之物上負擔。又通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地與周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務；倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害。（最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照）經查：
1.就通行周圍地至公路所需使用之土地面積而言：如附圖一甲案A部分（即附圖一紅色斜線部分）係沿上訴人所有系爭100地號土地與101、99號土地之地界線外擴寬3公尺，使用僅面積135.31平方公尺。至於如附圖二乙案編號B、C部分（即附圖二紅色斜線部分，附圖二放大版見本審卷第241頁）係沿財政部國有財產署經管13號土地、參加人所有13之1號土地與被上訴人所有系爭105號土地、其他鄰地所有人同段108、109、110、113、115地號土地之地界線外擴寬3公尺，使用面積分別為15.71平方公尺、313.28平方公尺，合計高達328.99平方公尺（計算式：15.71平方公尺＋313.28平方公尺＝328.99平方公尺）。就被上訴人通行周圍地至公路所需使用之土地面積而言，甲案面積顯然小於乙案。
2.就通行土地占周圍地面積比例而言：甲案通行使用面積13
5.31平方公尺，所通行周圍地總面積即系爭100號土地面積2759.26平方公尺（原審卷㈠第15頁），故所占用之比例約4.9%（135.312759.26，小數點第四位四捨五入）。至於乙案通行使用面積合計328.99平方公尺，所通行周圍地總面積即13號、13之1號土地面積480.1平方公尺、493.77平方公尺（原審卷㈠第112、113頁），合計973.87平方公尺（計算式：480.1平方公尺＋493.77平方公尺＝973.87平方公尺），故所占用之比例為33.8%（328.99973.87，小數點第四位四捨五入）。就被上訴人通行土地占周圍地面積比例而言，甲案亦顯然小於乙案。
3.就通行周圍地至公路長度而言：依如附圖一、二之甲、乙案，所須通行周圍地長度而言，甲案長度顯然較乙案長度為短（兩案寬度均為3公尺，通行面積較小者，長度亦較小），此觀上開附圖及比例尺即明。就被上訴人通行周圍地至公路長度而言，甲案長度仍顯然小於乙案。
4.合上所述，就被上訴人通行周圍地至公路所需使用之土地面積、通行土地占周圍地面積之比例、通行周圍地至公路長度，甲案均顯然小於乙案。再參以甲案通行範圍之系爭100號土地與相鄰101、99號土地僅呈高低差土地順向，並無任何駁坎存在。至於乙案通行範圍之13號土地與13之1號土地交接附近有一駁坎，呈90度高低差，高低差有2公尺，此經本院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷可查（本審卷第150頁第2點、第5點至第8點、第172、173、178頁）。換言之，就13號土地與13之1號土地交接附近呈90度高低差駁坎處，須進行相當施工改變其地形後，始能為通常使用之通行，對於乙案之周圍地較為不利。又上開土地目前雖有供耕作（系爭100號土地）、樹叢草地（13號土地）、種植樹木、放置石頭、石板桌椅（13之1號土地）而有不同，此經本院到場勘驗明確（本審卷第150、1
72、173、177、178、241頁）。惟參以系爭100號土地、13號、13之1號土地使用分區均編定為風景區之農牧用地，有土地登記謄本在卷可查（原審卷㈠第15、112、113頁），故因供他土地所有人通行，各土地所有人仍應有所損害。本院綜合前揭等一切情況，甲、乙兩案相互比較後，認被上訴人主張附圖一甲案以A部分為通行，係通行損害最小之處所，較可採信。況上訴人於本院108年度簡上字第6號確認通行權事件業經本院告知訴訟，其經通知後未經參加訴訟（見該事件卷第99、102、116至119頁，本件上訴人為108年度簡上字第6號被上訴人莊林玉蘭之訴訟代理人），而該事件確定判決亦認系爭105號土地通行至公路以如附圖一甲案為損害較小之處所，此經本院調卷查明屬實（並見本院108年度簡上字第6號判決第5、6頁），由此益足佐證，上訴人抗辯依附圖二乙案以B、C部分為通行，係通行損害最小之處所，應無可取。。
㈡按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而「未曾中斷」之要件始能成立公用地役關係。（最高法院89年度台上字第1020號判決意旨參照）經查，上訴人雖辯稱13號、13之1號土地原有既成道路，具有公用地役關係，被上訴人應依乙案方法通行云云，並以證人傅碧芳、潘忠和、朱明珠為證（本審卷第99頁）。惟查，證人傅碧芳係證述，以前13號、13之1號土地有牛車路，大統旅館蓋好後原本的路被毀掉，是大統旅館蓋好第2年（本審卷第161、163頁）；證人朱明珠證述，13之1號水泥路往北有產業道路，牛車走的泥土路面，50、60年就有牛車路，到大統旅館蓋了之後就被廢掉了（本審卷第164頁）；證人潘忠和證述，印象中70、71年就有泥巴路，通行直到蓋大統旅館（本審卷第166頁）。依上開證人證述，上訴人主張所謂之「既成道路」至遲到大統旅館蓋好第2年即遭廢棄。又大統旅館係臺東成功鎮石傘路36之2號建物，有上訴人提出之查詢服務資料附卷可參（原審卷㈠第50頁），上開建物係於84年3月7日開工，86年4月18日竣工，有本院向臺東縣政府調得之建造執照、使用執照申請案卷可參（本審卷第189之1頁），足見前揭證人所述之牛車路最遲於87年即遭廢棄而告中斷通行迄今已逾23年之久。揆之上開說明，即非既成巷道，且無成立公用地役關係可言。本院經向臺東縣成功鎮公所查詢結果復以：「本所於110年8月24日派員至現場會勘，本鎮所轄玉港段13地號土地現況為樹叢草地，並無道路樣貌。另同段13之1地號土地，其現況部分為大統旅館前方草地，部分為水泥路面，該路面應為供後方旅館及其停車場出入使用之私設巷道」（原審卷㈠第207頁至第208頁反面），是依成功鎮公所查復結果，足見13號土地現況已為樹叢草地，無道路樣貌可見，益可佐證，13號、13之1號土地已非既成道路，無公用地役關係存在。上訴人上開所辯，不足為其有利之認定。
七、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第2項規定，請求確認就上訴人所有系爭100號土地如附圖一甲案A部分（面積135.31平方公尺）之土地有通行權存在；上訴人不得在上開通行權範圍土地上為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項，第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
民事第一庭 審判長 王漢章
法 官 陳兆翔法 官 徐晶純以上正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
書記官 高竹瑩