臺灣臺東地方法院民事判決111年度訴字第114號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 林昀霆
林建宇被 告 蘇定琿訴訟代理人 施碧盈被 告 李湘澐訴訟代理人 王舒慧律師
施碧盈上列當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，本院於民國112年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就如附表所示之土地，於民國95年4月12日臺東地政事務所字號：東地所字第030770號收件登記，擔保債權額新臺幣660萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告李湘澐應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代
理人承受其訴訟以前當然停止，第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告法定代理人原為林德澐，嗣於民國112年1月4日變更為胡木源，有公司變更登記表在卷可稽(見本院卷第51、53頁)，並經原告聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴原聲明：1.確認被告間就如附表編號1、2所示之土地，由臺東地政事務所以東地所字第030770號收件，95年4月12日登記，擔保債權額新臺幣(下同)660萬元之抵押權(下稱系爭抵押權)所擔保之債權(下稱系爭債權)不存在。2.被告李湘澐應將系爭抵押權予以塗銷(見本院卷一第13頁)。嗣於112年6月20日具狀追加請求確認就如附表編號3所示之土地，系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在(見本院卷二第125頁)。經查，如附表所示之土地，均作為系爭抵押權之共同擔保土地，有土地公務用謄本在卷可稽(見本院卷二第103頁)，是原告追加請求確認部分，係對於同一抵押權為之，其請求之基礎事實均屬同一，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告蘇定琿前積欠訴外人第一商業銀行股份有限公司(下稱第
一銀行)本金2700萬元之債務，嗣第一銀行輾轉將其對蘇定琿之債權、擔保物權及一切從屬權利讓與伊，現伊對蘇定琿持有本院90年度執字第360號債權憑證，為蘇定琿之債權人。
㈡而被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在，及系爭
抵押權設定行為有效與否，皆不明確。伊訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，為消極確認之訴，應由被告就其系爭抵押權所擔保之系爭債權存在之事實負舉證責任。被告既主張系爭債權係渠等間之消費借貸債權，自應由渠等就有借貸之意思表示合致及有實際交付借款之事實舉證，且不能僅以蘇定琿有簽發本票及設定抵押權之事實，即推論系爭債權存在。
㈢況系爭抵押權之原始抵押權人為訴外人林寶，故系爭抵押權
擔保者應為林寶對蘇定琿之債權，無論李湘澐對蘇定琿有無債權存在，均不在系爭抵押權擔保之範圍。而李湘澐雖主張於95年間代償蘇定琿對林寶之借款債務，然被告未能舉證證明林寶對蘇定琿確有借款債權存在，自不生代償或債權移轉之問題。縱認林寶對蘇定琿有借款債權存在，李湘澐亦未說明就該代償有何法律上利害關係，自無債權移轉之可能。
㈣倘被告間之系爭債權不存在，系爭抵押權即失所附麗，應許
伊依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位蘇定琿請求除去其妨害，塗銷系爭抵押權之登記。又縱使系爭債權存在，業已罹於時效，蘇定琿怠於行使權利，伊自得代位蘇定琿為時效抗辯。
㈤爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項中段之規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠蘇定琿部分：
伊前於86年間向李湘澐借款550萬元，係由伊訴訟代理人施碧盈至李湘澐家中拿取借款現金，並當場由施碧盈交付李湘澐由伊簽立之本票1紙(於86年1月30日簽發，面額550萬元，票號：NO.387476號，下稱系爭本票)予李湘澐作為擔保。此後李湘澐均未向伊請求返還借款。而施碧盈向李湘澐拿取借款現金時，並不知悉該資金來源係何人提供，且不論係簽立系爭本票或設定系爭抵押權，均係李湘澐主導，伊僅能配合。至李湘澐對伊之借款債權是否罹於時效，與原告無涉等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡李湘澐部分：⒈蘇定琿於85年間透過訴外人即伊配偶林宜中向林寶(即林宜中
之姑姑)借款，由伊代為交付借款現金，截至86年1月30日借款金額已達550萬元。蘇定琿為擔保償還借款，除於開立系爭本票交付林寶外，並以其所有之臺東縣○○鄉○○段0000○0000○0000地號土地(此3筆土地嗣經拍賣，由第三人取得所有權)及如附表所示之土地，為林寶設定系爭抵押權。嗣蘇定琿未依約清償，林寶復因將於95年間移民美國而亟欲收回款項，蘇定琿及林寶遂透過林宜中找伊商議，三方達成合意，約定由伊貸款550萬元予蘇定琿，供蘇定琿清償對林寶之債務，林寶則將借款返還請求權、系爭本票債權及系爭抵押權均讓與伊。三方既約定妥當，伊即逕將550萬元現金交付予林寶，而林寶即將系爭本票交予伊，並於95年4月12日將系爭抵押權辦理讓與登記予伊，是伊依民法第295條第1項、第312條規定，受讓系爭債權及系爭抵押權，伊對蘇定琿即有本金550萬元之借款返還債權存在，系爭本票並經裁定准許強制執行確定在案。
⒉而伊於95年4月12日貸款550萬元予蘇定琿，雙方本未約定清
償期，嗣因蘇定琿之其他債權人向法院聲請強制執行蘇定琿所有之臺東縣○○鄉○○段0000○0000○0000地號土地，伊就該3筆土地之抵押權於100年1月25日、100年3月11日陸續因該等土地遭拍賣而由法院囑託地政機關塗銷後，始與蘇定琿約定清償期為100年12月31日，故伊對蘇定琿借款返還請求權應自100年12月31日起算消滅時效，至今尚未逾15年，請求權時效尚未消滅等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠第一銀行對蘇定琿有如本院90年度執字第360號債權憑證所載
之2700萬元及利息、違約金之債權存在，嗣該債權輾轉讓與原告。
㈡如附表所示之土地，現均為蘇定琿所有。
㈢蘇定琿前於89年10月9日將如附表所示之土地設定系爭抵押權
登記予林寶，林寶復於95年4月12日將系爭抵押權辦理移轉登記予李湘澐。
四、本件爭點：㈠系爭抵押權及所擔保之系爭債權是否存在?㈡原告依民法第242條、767條第1項中段規定，代位請求蘇定琿
塗銷系爭抵押權登記，有無理由?
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告對被告起訴請求確認系爭債權不存在，為被告所否認，則系爭債權是否存在之法律上地位即有不安狀態，且此狀態得以確認判決除去，是原告提起確認之訴，自有確認利益。㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照)。是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責；稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）；普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照）；票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟執票人自承所持票據係債務人交付作為借款之憑據，而認該票據交付之原因關係為消費借貸者，自應由執票人就該消費借貸關係存在之事實負舉證責任（最高法院89年度台上字第505號判決意旨參照）。而票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。㈢經查，第一銀行對蘇定琿有如本院90年度執字第360號債權憑
證所載之2700萬元及利息、違約金之債權存在，嗣該債權輾轉讓與原告，及蘇定琿前於89年10月9日將如附表所示之土地設定系爭抵押權登記予林寶，林寶復於95年4月12日將系爭抵押權辦理移轉登記予李湘澐之事實，業於前揭三、㈠㈢所述，而蘇定琿有於86年1月30日簽發系爭本票之事實，亦據李湘澐提出系爭本票影本為證(見本院卷一第233頁)，均堪信為真實。惟本件被告既均辯稱系爭抵押權設定之原因為擔保借款，則揆諸上揭㈡之說明，自應由被告就消費借貸契約存在之事實，負舉證責任。而蘇定琿與李湘澐除就借款之對象陳述不一外，亦均未提出任何交付借款或代為清償借款之證據，已難認李湘澐對於蘇定琿確有借款債權存在，且依前揭㈡之說明，亦不能以蘇定琿前將如附表所示之土地設定系爭抵押權登記予林寶，林寶復將系爭抵押權辦理移轉登記予李湘澐，以及蘇定琿有簽發系爭本票之事實，反推系爭債權存在。是依被告所提證據，未能證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在。
㈣系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，基於抵押權從屬性
原則，系爭抵押權亦因失所附麗而消滅。如附表所示土地之所有權人蘇定琿本得依民法第767條第1項中段所有人之除去妨害請求權，請求抵押權人即李湘澐塗銷系爭抵押權之登記，惟其怠於行使權利，並已致其債權人即原告難以就如附表所示之土地執行取償而有害於原告債權之實現，原告為保全其債權，本於民法第242條規定，主張代位蘇定琿請求李湘澐塗銷系爭抵押權，自屬有據。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依民法第767條第1項中段、第242條規定，代位請求李湘澐塗銷系爭抵押權，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提之證據，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 112 年 10 月 20 日
民事第一庭 法 官 張鼎正以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 20 日書記官 戴嘉宏 附表：
編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 ○段 地號 平方公尺 1 臺東縣 臺東市 南王 325 293.03 243/343 2 臺東縣 臺東市 南王 325-1 12.07 243/343 3 臺東縣 臺東市 南王 326 260.8 全部