臺灣臺東地方法院民事判決112年度簡上字第18號上 訴 人 楊曜臨訴訟代理人 籃健銘律師複代理人 邱敏律師被上訴人 臺東縣池上鄉公所法定代理人 林建宏訴訟代理人 彭上晏
蘇銘暉律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年7月10日本院臺東簡易庭111年度東簡字第3號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張：坐落臺東縣○○鄉○○段000○000地號土地（下稱422、424地號土地）為其所有，詎被上訴人未得其同意，亦無任何合法之權源下，占有422地號土地如附圖所示A部分土地（面積40.43平方公尺）、424地號土地如附圖所示B部分土地（面積146.05方平公尺）（附圖所示A、B部分土地，下合稱系爭土地），於系爭土地鋪設瀝青混凝土路面（下稱系爭道路），被上訴人所為致其所有權受有損害，爰依民法第767條第1項前段、中段之規定請求除去系爭土地上之瀝青混凝土，並將系爭土地返還上訴人；又被上訴人無權占用系爭土地，其併依民法第179條規定請求被上訴人給付新臺幣（下同）10,899元（即自民國106年12月25日起至111年12月31日止，依系爭土地面積乘各年度申報地價再乘年息5％計算被上訴人受有相當於租金之不當得利）及請求給付自112年1月起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人209元等語。原審聲明：㈠被上訴人應將系爭土地上之瀝青混凝土路面全部除去，並將占用部分之土地騰空返還予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人10,899元，並應自112年1月起至返還第1項土地之日止，按月給付209元予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地上之系爭道路，於供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航測所）之航空攝影照片，系爭道路早於63年6月22日即已成立公用地役關係，且經歷之年代久遠而未曾中斷，更是魏家莊居民、鄰地所有權人、農民等不特定多數人通行至197縣道之必要通行路面，系爭道路於鋪設柏油路面即84年後更是如此，因此系爭道路應屬既成道路而有公法上之公用地役關係存在，被上訴人自非無權占有，亦無私法上不當得利可言，上訴人亦負有容忍被上訴人於既成道路上鋪設瀝青混凝土之義務，況上訴人於106年12月25日取得系爭土地所有權時，對於系爭道路屬既成道路之事無法諉為不知，且系爭道路之設置並不妨礙或影響上訴人就其所有土地之整體利用，反而其請求刨除系爭土地上之瀝青混凝土路面將更不利於公眾通行及影響消防、救災之需求，恐有權利濫用之情事，上訴人請求無理由等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，於本院主張：系爭道路並非既成道路，在該區域已有規劃交通用地即錦富段1248地號土地（下稱1248地號國有土地），被上訴人未按規劃之範圍鋪設柏油路面，反而占用系爭土地鋪設，縱被上訴人主張系爭道路曾為該區域住戶通行之路線，惟1248地號國有土地既已編定為交通用地，被上訴人未隨時檢討既成道路存在之必要性，仍占用系爭土地鋪設柏油路面，且系爭道路並非唯一聯繫197縣道之道路，系爭道路不符合既成道路需為通行所必要之要件；被上訴人任意變更或拓寬系爭道路之原有範圍，並占用系爭土地鋪設柏油路面，供特定人魏家莊居民通行往來之道路，亦不符合既成道路須經歷之年代久遠而未曾中斷及供不特定公眾通行使用之要件；再者，系爭道路於柏油路面刨除後，車輛仍可正常通行，且被上訴人明知1248地號國有土地遭第三人之地上物占用，如其協力促請財政部國有財產署（下稱國產署）對該等占用國有土地之人為排除侵害之請求，排除第三人占用，即無道路寬度縮減之疑慮，又上訴人購買系爭土地之時，並不知悉土地遭被上訴人占用之情事，無權利濫用之情事等語。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上之瀝青混凝土路面全部除去，並將占用部分之土地騰空返還予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人10,899元，並應自112年1月起至返還第2項土地之日止，按月給付209元予上訴人。
被上訴人則於本院補充：系爭道路早於1248地號國有土地行政地籍編定前即已存在，並非被上訴人有故意或過失而將柏油鋪設在系爭道路之上，且行政地籍編定為交通用地並非一定作為道路使用，上訴人主張被上訴人應於交通用地鋪設柏油道路，顯無理由，又1248地號國有土地係94年地籍圖重測新登記土地，而其上之龍眼樹、鐵皮建物及圍牆等第三人所有地上物至少於83年10月2日以前即已存在，第三人是否無權占有國有土地尚有疑慮；又被上訴人僅是將系爭道路改善，並無變動系爭道路位置等語。並為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為422、424地號土地之所有權人，係於106年12月25日
以買賣為登記原因登記取得所有權。關於上開土地所有權之異動情形，如本院卷一第337至348 頁之地籍異動索引所載。
㈡1248地號國有土地 與系爭土地相鄰，為中華民國所有，第一
次登記日期為94年12月13日，管理機關為國產署，於95年1月17日補辦編定為「交通用地」。
㈢依附圖所示系爭道路使用422地號土地A部分面積40.43平方公
尺、使用424 地號土地B部分面積為146.05平方公尺，系爭道路之路面範圍可供車輛通行。
㈣111年7月22日原審勘驗測量筆錄有關勘驗結果記載為「一、
系爭土地上有被告（即被上訴人）所鋪設瀝青混凝土路面，供來往交通使用，路旁一側為萬安村萬安46-1號房屋以及屋前廣場及圍牆......」(原審卷一第150頁)。
㈤有關坐落錦富段430地號土地與1248地號國有土地上之電桿、
變電箱、鐵皮建物、水泥空地、圍牆及相關地籍線與指定點之距離，測量結果如本院卷一第247 頁複丈成果圖所載；兩造對於113年4月19及7月19日勘驗筆錄及現場照片（本院卷一第139至147頁、第227至233頁、第237至241頁）均不爭執（本院卷一第330至331頁）。
㈥系爭土地之前所有權人陳羿宇有於105年5月間申請鑑界複丈
，上訴人取得系爭土地所有權後有於110年3月間申請鑑界複丈，系爭土地迄114年3月31日為止未有申辦土地稅減免紀錄。
五、本院得心證之理由：㈠系爭道路係既成道路。上訴人依民法第767條第1項前段、中
段之規定，請求被上訴人除去系爭土地上之瀝青混凝土，並將占用之系爭土地返還上訴人，為無理由。
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書參照）。次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照）。是以既成道路如符合上開要件而有公用地役關係存在，土地所有人之所有權之行使應受限制，非土地所有權人於通行之必要所為之行為，尚非無權使用，或妨害所有權，而所有權人對於第三人在通行必要範圍內所為之行為，不得本於所有權而請求排除之，亦不得請求返還已有公用地役關係之土地。
2.經查，系爭土地現已鋪設瀝青混凝土路面作為道路使用，路旁設置路燈及電線桿等設施，此有上訴人起訴所附之照片（原審卷一第15至16頁）及兩造所不爭執原審及本院現場勘驗筆錄與照片（原審卷一第153至156頁及本院卷一第139至147頁、第227至233頁、第237至241頁）在卷可稽，可見系爭道路為該區域居民進出之必要道路，並能通往縣道197道路，是系爭道路確實為供不特定公眾通行所必要。再者，系爭道路自開闢建供公眾通行之初，原土地所有權人均無阻止或提出異議，此觀系爭道路已鋪有瀝青路面，路旁設有路燈、電線桿等設施，長期供公眾通行，原土地所有權人自不可能不知公眾通行之情事，且上訴人之前手陳羿宇亦曾於105年5月間申請鑑界複丈，業如上揭四、㈥所述，自己知悉系爭土地係供公眾通行之道路使用，可認系爭道路供公眾通行之初，至上訴人取得土地所有權前並無阻止或反對之情事。再觀諸卷附農林航測所63年6月22日（原審卷一第35頁）、76年4月26日（原審卷一第243、244頁）、82年4月13日（原審卷一第36頁）、83年10月2日（原審卷一第256頁）、84年5月3日（原審卷一第257頁）、90年5月7日（原審卷一第258頁）、94年4月29日（原審卷一第259頁）等航照圖，可知系爭道路至少於63年6月22日前已為道路通行，且觀其路面寬度，自76年4月26日前或因防火、防災、避難、救護及安全通行之需求略有加寬，而自76年4月26日後系爭道路之通行寬度即無變化；再參諸本院現場勘驗期日利害關係人戴張龍（即錦富段356地號土地所有人）到場所述：馬路（含系爭道路）在伊出生前就有，歷經好幾代，都跟現況一樣，只是鋪設情形不同，路寬多多少少有變化等語（見本院卷一第227頁及第229頁）及張登科（即同段428、430地號土地所有人）到場所述：大家圍牆都沿水溝蓋（馬路路緣），水溝已有六、七十年，路有變寬，以前是泥巴路供牛車通行，路是伊祖父提供給魏家莊的人走等語（見本院卷第一第229及第231頁），可見系爭道路設置迄今，所經之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，迄今仍有供公眾通行之必要。承此，系爭土地於63年以前就已經供公眾通行，迄今已逾50年未曾中斷，於公眾通行之初，並無任何事證足認土地所有權人有阻止情事，以其地理位置確有供公眾通行之必要及通行範圍大致未變等情形以觀，顯已符合上述1.所列既成道路之要件，自屬具公共地役關係之既成道路。
3.至於上訴人指稱1248地號國有土地，已編定為「交通用地」，被上訴人應以該地為通行道路之使用。然查，1248地號國有土地，係於94年12月13日第一次登記，嗣於95年1月17日補辦編定為「交通用地」等情，業如上揭四、㈡所述，原屬未登記之土地，顯然係在既成道路存在後始為第一次登記。復參1248地號國有土地管理機關國產署113年11月8日函覆本院有關1248地號國有土地申編開設道路相關資料所載（見本院卷一第275頁），1248地號國有土地係地籍圖重測始由地政機關就原未辦理登記土地併辦國有登記，經其比對國土圖資第一次登記前之土地現況，自68年度起之航照圖已可判釋本案土地大部分均明顯為已開闢之道路，嗣後80年、81年、91年等航照圖均大致相同，且道路範圍並非完全按該筆土地之圖籍界線開闢，亦即部分道路確實自始即有使用毗鄰土地（即本案之私有土地即系爭土地部分），據此亦可認定系爭道路自道路開闢時即屬道路之一部，尚無因1248地號國有土地之第一次登記及編定為「交通用地」而影響系爭土地為既成道路之認定。另上訴人復指摘被上訴人任意變更或拓寬系爭道路之原有範圍鋪設柏油路面乙節，基上卷附航照圖所示及國產署函說明，均無從認定系爭道路係被上訴人任為拓寬道路寬度所致，是上訴人此部主張難認有據，亦不可採。
㈡上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還及按月給付占
用系爭土地相當於租金之不當得利，為無理由。
1.按既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院作成釋字第400號解釋，業如前述，然既成道路之使用係公法上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，殊無私法上不當得利之問題（最高法院101年度台上字第2043號判決意旨參照）。
2.查系爭道路係既成道路，業經本院認定如上揭㈠所述，揆諸上揭說明，系爭道路既有公法上公用地役關係存在，僅生公法上補償之權利義務關係，不生民法上不當得利之問題，是上訴人雖依民法第179條請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，難認有據，應認為無理由。
㈢上訴人請求被上訴人返還土地既無理由，業如上述，則被上
訴人抗辯上訴人行使民法第767條物上請求權為權利濫用情事乙節，即毋庸再予審論，附此敘明。
六、綜上所述，系爭道路既屬既成道路，而有公用地役關係存在，上訴人依民法第767條第1項、第179條等規定請求被上訴人應將系爭土地上所鋪設瀝青混凝土路面刨除，並將系爭土地返還予上訴人，並請求給付相當租金之不當得利，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項，第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 楊憶忠
法 官 朱家寬法 官 蔡易廷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
書記官 蘇美琴