臺灣臺東地方法院民事判決112年度原訴字第16號原 告 汪金福訴訟代理人 張原瑞律師(法扶律師)被 告 汪榮德訴訟代理人 吳漢成律師上列當事人間請求所有權妨害除去等事件，本院於民國113年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第256條分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院105年度台抗字第651號裁定意旨參照）。經查：本件原告起訴時原聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如起訴狀附圖編號A、B、C、D所示之地上物清除，將附圖編號E示之地上物拆除，並將佔有之土地騰空返還原告。㈡被告應給付原告新臺幣(下同)24,739元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自民國112年6月1日起至清償日止，按月給付原告412元。嗣本院囑託地政機關測量後，原告更正聲明如後揭貳、一、㈣⒈所示，核其所為，係就其請求清除、移除地上物及返還土地之面積範圍予以確定，並減縮所請求相當於租金不當得利之金額，揆諸上開規定，應屬合法。又原告於起訴後追加如後揭貳、一、㈣⒉所示之備位聲明及聲請假執行，其主張所依據之原因事實為兩造於100年11月11日合意成立之「由被告返還系爭土地所有權予原告之協議」，查原告於起訴時即主張系爭土地係因其於000年00月間要求被告將母親分配予原告之系爭土地所有權為移轉登記，而取得系爭土地之所有權(見本院卷一第14頁)，已堪認原告追加備位之訴與原訴之原因事實有其共同性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，揆諸前揭規定，亦應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠坐落臺東縣○○鄉○○段000000地號土地(下稱系爭土地，另以下
論及之土地均為隆昌段土地，故逕稱地號)為原告所有。原告於111年間舉家遷回臺東定居，並計畫在系爭土地上興建房屋居住，惟返回臺東後，始知被告未經其同意，擅自在系爭土地上搭建鐵皮浴室，並以狗籠、農具、拖車等地上物(以下合稱系爭地上物)無權占有系爭土地如附圖編號A、B、C、D、E所示部分。爰依民法第767條第1項、第179條規定，請求被告將上述地上物清除或移除，將系爭土地騰空返還原告，並給付原告起訴前5年因無權占有系爭土地所生相當於租金之不當得利。
㈡又被告之所以將系爭土地移轉登記予原告，係基於兩造於100
年11月11日合意成立由被告將原由訴外人汪園妹分配予原告之系爭土地返還予原告之協議(下稱系爭協議)，兩造間就系爭土地並未成立買賣契約，被告亦非基於買賣契約而將系爭土地移轉登記予原告，系爭土地登記謄本上雖記載移轉登記原因為「買賣」，實則兩造間真正之移轉登記原因為「返還所有權」。是倘認被告尚未將系爭土地交付原告，原告則依系爭協議法律關係，請求被告將系爭土地騰空交付予原告。㈣並聲明：⒈先位聲明：
⑴被告應將坐落系爭土地上，如附圖編號A（面積10.52 平方公
尺）、B （面積5.17平方公尺）、C （面積32.63 平方公尺）、D （面積6.70平方公尺）所示部分之地上物清除，及將土地複丈成果圖所示編號E （面積4.23平方公尺）部分之地上物移除，將土地騰空返還予原告。㈠⑵被告應給付原告3,868元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償
日止，按週年利率5%計算之利息。暨自112年5月6日起至騰空返還前項所示土地之日止，按月給付原告76元。
⒉備位聲明：
被告應將系爭土地騰空交付予原告。
⒊就先位聲明⑴及備位聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地原為被告所有，因兩造為兄弟，被告遂並於100年11月11日將系爭土地以較便宜之價格即當時之公告現值298,699元出售予原告，並於101年2月6日辦畢所有權移轉登記，原告亦同意於移轉登記完畢後支付價金，惟被告從未將系爭土地交付予原告，系爭土地始終由被告連續占有。因原告遲延給付價金，經被告於112年5月17日寄發存證信函予原告催告其於7日內給付價金，並於同年18日送達原告，再經被告於113年4月18日言詞辯論期日當庭向原告催告應於庭後7日內給付價金，然原告迄今仍未給付，被告遂於113年6月6日言詞辯論期日當庭向原告為解除買賣契約之意思表示。於被告解除買賣契約後，原告已非系爭土地所有權人，被告自得基於占有之連續，有權占有系爭土地等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地係被告於101年2月14日以買賣為登記原因移轉登記予原告，現登記所有權人為原告。
㈡系爭土地係於101年2月13日自1180地號土地(重測前為鹿野段61-2地號) 所分割出，斯時仍登記為被告所有。
㈢1180地號土地係訴外人汪德財於67年10月30日以買賣為登記原因移轉登記予被告，被告迄今仍登記為所有權人。
㈣如附圖編號A、B、C、D、E所示部分土地，現由被告以系爭地上物占有，系爭地上物均為被告所有。
㈤1178、1179地號土地(重測前分別為鹿野段60-16、60-11地號
)，於73年4月10日起原登記為被告所有，嗣於同年9月13日，以買賣為登記原因，移轉登記予訴外人林興雄(汪秋珠之夫)。嗣林興雄死亡，由汪秋珠於106年3月23日辦理分割繼承登記，並於113年1月24日將該等土地以贈與為登記原因移轉登記予訴外人林彥江。
㈥1181地號土地(重測前為鹿野段61-12地號)，自67年10月30日
起登記為被告所有迄今。1182地號(重測前為鹿野段60-9地號)於36年10月29日原登記為汪德財所有，嗣於67年10月30日以買賣為登記原因移轉登記予被告所有，被告迄今仍登記為1182地號土地所有人。
四、本件爭點：㈠先位聲明部分：
⒈被告於101年2月14日將系爭土地移轉登記予原告，其登記原
因係買賣或「返還所有權」?⒉被告主張已解除兩造間之買賣契約，並有權占有系爭土地，
有無理由?⒊原告請求被告將系爭地上物移除及返還占有之土地，並請求
被告自107年5月6日起至返還上開土地之日止相當於租金之不當得利，有無理由?㈡備位聲明部分：
系爭協議是否存在?原告依系爭協議請求被告騰空交付系爭土地予原告，有無理由?
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段固定有明文。惟買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第373條定有明文。又不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條規定，應以標的物已否交付為斷，與是否已辦理所有權移轉登記無涉。出賣人依民法第348條規定，固負有交付出賣之不動產與買受人之義務，但在未交付前，其繼續占有買賣標的物，僅屬債務不履行，尚難指為無權占有，不因其所有權移轉登記已否完成而有異（最高法院109年度台上字第2883號判決意旨參照）。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。又不動產占有之移轉，因占有物之交付而生效力；受讓人已占有不動產者，於讓與合意時，即生占有移轉交付效力，此觀民法第946條、第761條但書規定即明(最高法院104年度台上字第2326號判決意旨參照)。
㈡兩造間有就系爭土地成立買賣契約，並未成立系爭協議。
⒈原告固主張被告係基於系爭協議而將系爭土地移轉登記予原
告，兩造間並未成立賣賣關係。惟查，證人汪秋珠於本院審理時證稱：1178、1179、1180、1181、1182地號土地原均為母親汪園妹所有，汪園妹過世前有口頭向子女表示要將上開土地分配予子女，每位子女都有一份，但未以書面為之。我分得1178及1179地號土地、被告分得1181及1182地號土地、原告及汪廣榮分得1180地號土地及系爭土地。因為原告及汪廣榮當時還沒有要蓋房子，所以汪園妹未將1180地號土地過戶給他們。我不知道汪園妹有無將1180地號土地於67年間出售或贈與被告，或過戶至被告名下，也沒聽汪園妹說過此事。我是系爭土地申請辦理移轉登記的代理人，我與兩造都有去地政事務所，因為父母原本就安排好要將系爭土地分給原告，所以才辦移轉登記，登記原因是贈與。因為母親說過每位子女都有一份，故兩造間並未就系爭土地成立買賣契約及約定買賣價金，土地登記申請書上的買賣價款並非我填寫，我也不清楚是何人填寫。土地登記申請書上登記原因有更改為買賣，不是我勾選的，我也不知道是何人勾選的，且時間太久我也忘記有無勾選。這次移轉的土地增值稅及其他規費均由原告負擔，但為何由原告負擔我不清楚等語(見本院卷二第10至19頁)。由其證述內容可知，其就關於1180地號土地所有權狀態及移轉過程之證述內容，均係聽聞自汪園妹所述，而與上揭三、㈢所述1180地號土地實際所有權狀況不符，且汪秋珠不知悉1180地號土地由汪德財移轉登記予被告之原委，亦不知悉土地登記申請書上之登記原因為何更改及其上之買賣價款係何人填寫，其又稱系爭土地移轉登記之原因係贈與等語，而與原告主張不符。足見其對於1180地號土地之所有權狀態，及辦理系爭土地之移轉登記之過程均不甚明瞭或不復記憶，自難以其證述內容推論兩造間就系爭土地有系爭協議之約定存在。
⒉原告復主張被告係於汪園妹委託其向汪德財購買1180及1182
地號土地時，趁機將該等土地移轉登記於己等情，其主要論據為被告於67年間僅27歲，無固定收入，亦未以該等土地辦理抵押貸款，自無可能負擔購買該等土地之價金等語。然查，汪園妹究有無委託被告向汪德財購買1180及1182地號土地，及被告如何趁機將該等土地移轉登記於己，未見原告為相當之舉證，縱有原告所稱汪園妹委託被告向汪德財購買1180及1182地號土地一事，由汪德財將1180地號土地直接移轉登記予被告之原因亦有多端，是否係汪園妹與被告間有其他內部約定或有其他可能原因?亦未見原告為合理之說明及舉證。至1178、1179、1181、1182地號土地之所有權如何移轉，亦未必與1180地號土地及系爭土地相關，況汪秋珠所證稱上開土地係汪園妹所有並分配予子女等情，已與土地登記謄本、異動索引及土地登記簿所載如前揭三、㈢㈤㈥所示之所有權及移轉登記紀錄不符(見本院卷一第115至117、131、135至137頁，本院卷二第199至234頁)，縱認有汪秋珠所證稱汪園妹表示分配土地等節，亦不能證明此等土地之實際所有權移轉狀況與汪園妹所述相符，亦即倘汪園妹未曾登記為該等土地之所有權人，其如何「分配」土地予子女?又其實際「分配」土地時，是否必然與其口頭所述之分配方式一致?此均未見原告為合理之說明及舉證。從而，依原告所提及其他卷內相關證據，僅能證明被告為1180地號土地之所有權人，其本得自由處分1180地號土地(含系爭土地)，惟尚不足以推論被告因汪園妹表示須分配土地予原告，而與原告間有成立系爭協議之合意。
⒊被告辯稱其係基於買賣契約將系爭土地所有權移轉登記予原
告等情，業據其提出土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書為證(見本院卷一第71至74、119至122頁)，該土地登記申請書上就系爭土地所有權移轉登記之原因勾選「買賣」，土地所有權買賣移轉契約書上並有記載「買賣價款總金額298,699元」等字樣，並均蓋有兩造之印文，是堪認被告已就兩造間就系爭土地有成立買賣契約乙節已為相當之證明。被告雖主張土地登記申請書上原勾選登記原因為贈與，地政課員卻未經兩造同意，以手寫方式塗改勾選登記原因為買賣等情，然其未就此等事實舉證以實其說，難以採信。又原告稱兩造有因移轉登記系爭土地而為贈與稅之申報，並經國稅局核發贈與稅免稅證明書，故兩造間無買賣關係等語，惟依遺產及贈與稅法第5條第6款規定，二親等以內親屬之買賣，如未能提出支付價款之確實證明，仍以贈與論。本件兩造既為兄弟，且均稱原告並未給付被告任何款項等語(見本院卷二第265至266頁)，自無支付價款確實證明存在之可能，被告依法仍應為贈與稅之申報，尚不能據此推認兩造間並未存在買賣關係。
⒋又觀諸系爭土地登記申請書，其上所有權移轉登記原因欄位
，原經勾選為「贈與」，而後經手寫塗改為「買賣」(見本院卷一第119頁)，與汪秋珠證稱登記原因為贈與等語相互勾稽，可知兩造固曾欲以贈與為登記原因辦理系爭土地之移轉登記，惟嗣後改為以買賣為登記原因，並有於土地所有權買賣移轉契約書上記載買賣價金(見本院卷一第121頁)。倘非如此，於系爭土地不論以贈與或買賣為登記原因辦理移轉登記均需申報贈與稅之情形下，兩造何以特別更正移轉登記原因並載明買賣價金，而非逕以贈與為登記原因辦畢移轉登記即可?益徵兩造實有就系爭土地成立買賣契約之合意，堪認兩造間就系爭土地應係成立買賣契約，而非原告主張之系爭協議。⒌被告既已就兩造間有就系爭土地成立買賣契約乙節為相當之
證明，自堪認兩造於系爭土地之土地所有權買賣移轉契約書上所載日期100年11月11日(見本院卷一第122頁)，成立系爭土地之買賣契約。原告否認兩造間無買賣關係，主張兩造間係就系爭土地成立系爭協議，自非可採。㈢被告尚未依買賣契約將系爭土地交付予原告。
兩造間既有就系爭土地成立買賣契約，則出賣人即被告本負有交付系爭土地予買受人即原告之義務。惟查，被告辯稱其從未移轉系爭土地之占有予原告等語(見本院卷二第186至187頁)，原告亦稱其係最近才回到臺東，原告在現實上並未真正實質使用占有系爭土地等語(見本院卷二第187頁)。揆諸前揭㈠之說明，足見被告尚未將系爭土地交付原告，且原告既未占有系爭土地，亦不因兩造之讓與合意，即生占有移轉交付效力。被告既尚未交付系爭土地予原告而繼續占有系爭土地，自屬有權占有，其對於系爭土地仍有收益權，亦不因占有系爭土地而受有相當於租金之不當得利可言。㈣是被告在未依買賣契約之約定交付系爭土地予原告前，繼續
占有系爭土地而為使用收益，揆諸上揭㈠之說明，其既非無權占有，自無受有不當得利可言。原告主張被告無權占有系爭土地，請求清除或移除地上物並返還系爭土地，及請求被告給付相當於租金之不當得利，均無可採。又兩造間並未成立系爭協議，業經認定如前，則原告備位依系爭協議請求被告將系爭土地騰空交付予原告，亦非可採。
六、綜上所述，原告先位依民法第767條第1項、第179條規定請求被告移除或清除地上物及返還土地，暨給付原告相當於租金之不當得利，以及備位依系爭協議約定，請求被告騰空交付系爭土地予原告，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不逐一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
民事第一庭 法 官 張鼎正以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
書記官 戴嘉宏