臺灣臺東地方法院民事判決112年度訴字第95號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 林衍茂訴訟代理人 林欣宜
黃忠被 告 陳燕珍即楊陳燕珍
黃玉燕上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國112年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間於民國八十九年二月二十三日就如附表所示之不動產由臺東縣臺東地政事務所以東地所字第○一七八○○號收件所為之最高限額抵押權設定契約所擔保之新臺幣貳佰伍拾萬元之債權暨該抵押權不存在。
被告黃玉燕應將前項不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告之法定代理人於起訴時原為雷仲達，嗣於本院審理中，其法定代理人變更為林衍茂，此有股份有限公司變更登記表在卷可參，原告嗣已具狀聲明由林衍茂承受訴訟，經核與法相符，應予准許。
二、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段規定，准原告到場之訴訟代理人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告陳燕珍前積欠原告新臺幣（下同）638萬元暨利息、違約金之債務未為清償，經臺灣板橋地方法院核發91年度民執實字第10259號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。又被告陳燕珍所有如附表所示之土地（下稱系爭不動產）於民國89年2月23日為被告黃玉燕設定擔保債權為250萬元之最高限額抵押權（下爭系爭抵押權），原告就被告陳燕珍所有系爭不動產聲請強制執行，本院以109年度司執字第185號執行程序受理，惟該次執行因拍賣價格不足清償系爭抵押權設定金額250萬元及執行費用等，經執行處認定無執行實益而不予執行。然系爭抵押權所擔保之債權已於94年1月30日確定，迄今已逾15年，被告黃玉燕竟從未行使抵押權，顯不符常情，況系爭抵押權於89年2月23日登記，與原告系爭債權憑證所載利息請求始日為89年8月僅差月餘，可見系爭抵押權係被告陳燕珍為躲避債務而與被告黃玉燕通謀虛偽所設定，應不生效力。被告陳燕珍設定系爭抵押權之行為，實有礙於原告行使債權，原告自得依民法第242條、第767條第1項中段規定代位被告陳燕珍請求被告黃玉燕塗銷抵押權登記等語。並聲明：㈠請求確認被告陳燕珍與被告黃玉燕就附表所示系爭不動產，於89年2月23日所設定最高限額250萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。㈡被告黃玉燕應將前項土地於89年2月23日以臺東地政事務所東地所字第017800號收件之最高限額抵押權登記塗銷。
二、被告均經合法通知而未到庭，亦均未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。本件原告主張其為被告陳燕珍之債權人，被告間就系爭不動產所為之抵押權設定契約係虛偽意思表示而不存在，而系爭抵押權設定之真偽足以影響原告債權受償之多寡，則原告所主張上開法律關係存否不明確，並致債權人即原告私法上權利有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，足見原告就本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）原告主張被告陳燕珍向原告借款，屆期未依約清償債務，迄今尚欠原告638萬元及其利息、違約金未為清償，嗣被告陳燕珍於89年2月23日將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告黃玉燕等情，業據其提出系爭債權憑證、本票、系爭不動產之登記謄本、戶籍謄本等在卷可憑（見本院卷第19至59頁），堪信原告此部分主張為真實。
（三）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號裁判要旨參照）。原告主張被告間就系爭不動產設定系爭抵押權行為及成立該抵押權所擔保250萬元債權行為均屬通謀虛偽意思表示無效，而被告就原告上揭主張經合法通知而未答辯，依法民事訴訟法第280條第3項視為自認。從而，原告請求確認被告間就系爭不動產之系爭抵押權設定契約所擔保之250萬元債權關係及系爭抵押權關係均屬通謀虛偽意思表示所做成而無效，因此上開債權及最高限額抵押應視為自始不存在，自屬有理由。
（四）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依同法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權（最高法院88年台上字第2122號判決要旨參照）。查系爭抵押權既然因無效而不存在，抵押人即被告陳燕珍自可請求被告黃玉燕塗銷該抵押權之設定登記，但被告陳燕珍並未為之。而原告為被告陳燕珍之債權人，本可聲請拍賣被告陳燕珍之財產以滿足其債權，惟系爭不動產上有系爭抵押權，倘被告黃玉燕藉不實之抵押權設定登記於系爭不動產拍賣時優先受償，勢必影響原告債權受償之數額，惟被告陳燕珍並未請求被告黃玉燕塗銷抵押權設定登記，致原告債權有不能完全受償之虞，原告之債權即有保全之必要，被告陳燕珍自屬怠於行使其所有權利，是原告依前揭民法第242條前段規定，為保全債權之必要，代位被告陳燕珍請求被告黃玉燕塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。又基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦歸於消滅，惟系爭不動產登記簿上仍存有系爭抵押權之登記，復因被告陳燕珍怠於行使對被告黃玉燕之權利，致原告難以就系爭不動產依強制執行程序充分受償，妨害其債權之圓滿行使，併依民法第242條、第767條第1項中段之規定訴請塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，亦應准許。
五、本件事證已臻明確，原告其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 朱家寬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如於判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由書（均應按他造當事人人數檢附繕本）。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 陳憶萱附表（土地坐落）：編號 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 權利範圍 1 臺東縣 臺東市 豐田 1502 516 15/100 2 臺東縣 臺東市 豐田 1502-1 1219 15/100 3 臺東縣 臺東市 豐田 1502-2 2 15/100 4 臺東縣 臺東市 豐田 1502-3 3 15/100 5 臺東縣 臺東市 豐田 1502-4 78 15/100 6 臺東縣 臺東市 豐田 1502-5 473 15/100 7 臺東縣 臺東市 豐田 1502-6 2 15/100 8 臺東縣 臺東市 豐田 1502-7 2 15/100 9 臺東縣 臺東市 豐田 1502-8 358 15/100