臺灣臺東地方法院民事裁定113年度全字第2號聲 請 人 張坤和相 對 人 張坤明上列當事人間請求定暫時狀態之處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人遭本院110年度執字第12335號執行係因相對人就B屋遷讓之訴判決前的假執行行為，原審判決亦未確定，但原審判決有明顯瑕疵應無效，聲請人為A屋、B屋之所有權人，相對人現占有A、B屋為不法侵占，其遭假執行驅逐出房屋之外露宿街頭，為防止生命或避免身體發生重大的其他更嚴重的危險而有必要定暫時狀態，爰依民事訴訟法第538條第3項聲請准許聲請人進入A屋居住，相對人搬到B屋居住之定暫時狀態假處分。
二、按民事訴訟法第538條第1項、第2項規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。故適用上開條項准為定暫時狀態之處分，須有保全之必要性始得為之。所謂「保全必要性」，係指為防止發生重大之損害，或避免急迫危險發生，或其他相類之情形而言。是除審究是否為「於爭執之法律關係」外，並須兼顧聲請人有無釋明「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之定暫時狀態處分原因存在而予適用，倘未提出該能即時調查之證據以釋明者，自與釋明不足有別，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，法院自應駁回其聲請。
三、經查：㈠本件聲請人主張其為A、B屋之所有權人，A、B屋為相對人無
權占用乙節，然未提出相關證據佐證其為A、B屋之所有權人，且兩造前案(本院105年度家訴字第1號確定判決)認定門牌號碼均為：臺東縣○○○鄉○○村○○0鄰00號，稅籍編號分別為00000000000（建造別：加強磚造，面積124.8平方公尺，即A屋）及00000000000（建造別：土竹造(竹造)，面積89.6平方公尺，即B屋）係第三人張清順所原始起造，且張清順與相對人就A屋、B屋之買賣契約並非偽造，相對人依買賣契約取得A屋、B屋之事實上處分權，則聲請人是否為A屋、B屋所有權人，已非無疑。又本件本訴係相對人主張為B屋之事實上處分權人請求聲請人返還B屋之占有，實與A屋之占有無關；且聲請人雖於本件提起反訴，同時請求相對人返還A屋、B屋，然聲請人上開反訴不合法，業經本院裁定駁回，則聲請人就本件定暫時狀態處分之請求存在是否已為釋明，尚非無疑。
㈡退步言，縱認聲請人以於反訴爭執A屋占有之法律關係，已釋
明本件定暫時狀態處分之請求存在。就定暫時狀態原因部分，本件本訴經原審(106年度東簡字第42號)判決相對人得假執行，經相對人聲請假執行後，聲請人現已喪失對B屋之占有，然未見有何須防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形存在。再者，原審(106年度東簡字第42號)判決聲請人亦得以95,000元為相對人供擔保後得免為假執行，則聲請人自得以供擔保之方式免為假執行，即得回復對B屋之占有，免除聲請人所稱遭驅逐出房屋露宿街頭，致生之危險或損害，故難認有何就准許聲請人進入A屋居住，相對人搬到B屋居住之定暫時狀態假處分之必要。
㈢準此，聲請人就定暫時狀態處分之原因及必要性應屬「釋明
欠缺」，非為「釋明不足」，自無從准許提供擔保以代釋明。揆諸前述，本件聲請於法未合，自難准許，應予駁回。
四、據上論結，聲請人之聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 張宏節
法 官 陳建欽法 官 徐晶純以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
書記官 吳明學