臺灣臺東地方法院民事判決113年度訴字第63號原 告 劉翠雲訴訟代理人 羅松永被 告 臺東縣政府法定代理人 饒慶鈴訴訟代理人 許仁豪律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國114年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺東縣○○市○○段000地號土地扣除附圖A範圍之土地（面積365.27平方公尺）上柏油移除，並返還該部分之土地與原告。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣1,728,945元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣5,186,834元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明： ㈠被告應將坐落臺東市○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之柏油移除，並將土地返還予原告。㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理時追加備位聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）5,731,972元，及自113年8月19日民事訴之聲明追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第115頁），核屬請求之基礎事實同一者，依前揭規定，自應准許。
貳、實體部分
一、原告主張：伊為系爭土地之所有權人，系爭土地已編定為住宅區，被告未經伊同意，於系爭土地上鋪設柏油作為通行之用，無權占用系爭土地，已妨害其所有權，先位依民法第767條第1項前段、中段請求被告移除柏油後，將土地返還予原告；備位請求被告依土地徵收條例第30條規定徵收系爭土地並給付補償金5,731,972元等語。並聲明：如變更後之聲明所載。
二、被告則以：系爭土地至遲於民國73年6月間，經當時所有權人同意，提供作為一般人通行使用之既成道路，且經公告核定為「東51號鄉道」，足見已具備公用地役關係。系爭土地地形狹長，難以作為建築使用，原告可得利益甚微，卻於公眾往來通行安全之利益影響甚鉅，且原告已受有依土地稅減免規則第9條抵免地價稅之補償，訴請返還實屬權利濫用。
又系爭土地未經被告依徵收程序辦理徵收，原告請求依土地徵收條例第30條規定予以補償應屬無據等語置辯。並聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經協議後，將下列事實列為不爭執事項（見本院卷第256至257頁，並依判決格式增刪修改文句），爰採為本案判決之基礎事實：
㈠原告所有坐落臺東縣○○市○○段000地號土地（即系爭土地，重
測前為臺東縣○○段00000地號土地），於35年6月28日登記原因為總登記，編定使用種類為農業用地，於62年11月10日登記原因為編定使用，編定使用種類為農業用地。嗣經94年9月1日發布實施之變更臺東市都市計畫（第三次通盤檢討），劃定土地使用分區為住宅區。
㈡臺東縣鄉道公路路線，係由臺東縣政府提報鄉道路線，經交
通部審查後核定公告，系爭土地現坐落臺東縣「東51號鄉道」道路範圍內。
㈢臺東市公所於112年8月23日發包工程開工施作「臺東市道路
改善工程（預約式開口契約）第二批次」，施工範圍包含系爭土地上之柏油鋪設。被告就前開鋪設之柏油具處分權限。
四、爭點：㈠原告主張依民法第767條第1項前段、中段規定請求被告將系
爭土地上之柏油移除，並返還系爭土地，是否有理由？㈡原告備位主張依土地徵收條例第30條規定請求被告應給付原
告徵收補償金5,731,972元，及自113年8月19日民事訴之聲明追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告僅得請求被告將系爭土地扣除附圖A範圍之土地（面積36
5.27平方公尺）上柏油移除，並返還上開部分之土地：⒈系爭土地現坐落臺東縣「東51號鄉道」道路範圍內，經臺
東市公所於112 年8 月23日發包工程開工施作「臺東市道路改善工程（預約式開口契約）第二批次」，施工範圍包含系爭土地上鋪設柏油，被告就前開鋪設之柏油具處分權限，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡㈢）。又系爭土地上鋪設之柏油範圍面積如附圖所示為403.66平方公尺，為系爭土地之全部，有附圖及系爭土地登記謄本在卷可參（見本院卷第111頁），首堪認定。⒉系爭土地中經公告為「東51號鄉道」部分：
⑴按所謂行政處分具有構成要件效力，係指有效之行政處
分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，最高行政法院104年度判字第716號判決意旨可參。
⑵經查：
①「東51號鄉道」係經臺東縣政府提報鄉道路線，由交
通部審查後核定公告，且系爭土地坐落在臺東縣「東51號鄉道」道路範圍內為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），且依交通部105年3月29日交路字第1050403611號公告（見本院卷第145至150頁）所載，東51鄉道為原公路編號，自卑南～豐田，里程為12.590公里，且備註欄未有新增或變更之記載，可徵「東51號鄉道」於105年3月29日前業經公告為鄉道路線，該行政處分具有構成要件效力，本院非有權撤銷機關，揆諸前旨，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，故就系爭土地業經交通部公告為「東51號鄉道」部分，應認係供公眾使用之公路用地，則原告所有權之行使應受限制。
②惟前開交通部審查核定公告之「東51號鄉道」，未有
寬度之記載，系爭土地雖坐落在臺東縣「東51號鄉道」道路範圍內，但觀諸系爭土地該地段之航照圖，比對現「東51號鄉道」所在位置，68年7月26日航照圖所示於系爭土地處之道路（下稱68年7月26日公路），與鄰接之道路寬度相當，而68年7月26日公路旁之系爭土地與鄰地為農田；依73年6月30日航照圖所示，上開路旁之農地已變更為空地及房屋，有林業及自然保育署航測及遙測分署68年7月26日及73年6月30日航照圖在卷可參（見本院卷第141、143頁），堪認與鄰接之道路寬度相當之68年7月26日公路，確為供不特定多數人長期通行，且為通行所必需之既成道路，則交通部公告為「東51號鄉道」，應係68年7月26日公路之既成道路，堪以認定。
③就交通部公告為「東51號鄉道」占用系爭土地之位置
及面積，經本院會同兩造勘驗現場東51號鄉道，位在近中華路2段之豐谷北路，該處路口路寬為13.2公尺，另一端鄰接後方道路之路寬為14.85公尺，後端道路開口路寬為5.2公尺，且依現場照片所示，本件路口寬度為另側臨中華路2段路口寬度約一半，且本側路段柏油僅兩側繪有道路邊線，而未劃設車道，有勘驗筆錄及照片在卷可參（見本院卷167至181頁），對照68年7月26日航照圖所示位置、與鄰接之道路寬度相當之情形，應認如附圖紅色線間之範圍（即現場東51號鄉道鋪設柏油路起平移5.2公尺），為68年7月26日公路之既成道路範圍，亦即交通部公告為「東51號鄉道」之範圍，又該範圍占用系爭土地之位置及面積即附圖A之範圍面積為38.39平方公尺，應認係供公眾使用之公路用地，原告所有權之行使應受限制，故原告請求被告刨除柏油後返還，應屬無據。
④至於原告主張系爭土地已編定為住宅區乙節，查系爭
土地經94年9月1日發布實施之變更臺東市都市計畫（第三次通盤檢討），劃定土地使用分區為住宅區為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），然都市計畫指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言，都市計畫法第3條定有明文，且同法第6條規定，直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用，係限制使用人為妨礙都市計畫之使用，與縣政府提報鄉道路線，由交通部審查後核定公告無涉，故原告據此主張系爭土地非既成道路，難認有憑。
⒊系爭土地非經公告為「東51號鄉道」部分（即系爭土地扣
除附圖A範圍38.39平方公尺外之365.27平方公尺），原告請求返還應非權利濫用：
⑴系爭土地如附圖A範圍面積38.39平方公尺位於「東51號
鄉道」之範圍，已足供公眾通行，可徵73年6月30日航照圖所新增位於68年7月26日公路及房屋間之空地（包含系爭土地扣除附圖A範圍之365.27平方公尺），即非公眾通行所必需，則該部分是否為既成道路，應屬有疑。又被告固辯稱係建商起建該排房屋時，一併開闢為做為公眾使用之道路云云，然查比對航照圖及附圖可知，該排房屋位在坐落臺東市○○段000○000地號土地上，空地部分則係同段451地號土地及系爭土地，其中系爭土地於49年12月2日由訴外人羅玉金因買賣取得所有權，於79年5月28日經地籍圖重測，於88年6月2日由訴外人羅寬治因分割繼承取得，於105年12月2日由原告因分割繼承而取得，有系爭土地登記謄本及異動索引在卷可參（見本院卷第111至113、190頁），卷內未有證據佐證當時系爭土地所有權人同意將空地部分之系爭土地供公眾使用，是難認前開空地已因所有權人之同意而成立公用地役關係。
⑵原告請求就系爭土地扣除附圖A範圍之土地（365.27平方
公尺），被告應刨除柏油後返還，係行使所有物返還請求權，完整其所有權能，屬權利之正當行使，主觀上難以遽認其請求係以加害被告為主要目的，即與權利濫用之要件有間；客觀上依當事人及一般社會利益狀況比較衡量，原告請求返還前開系爭土地之面積達365.27平方公尺，縱地形狹長，仍有土地之利用空間，且該路段已有交通部公告為「東51號鄉道」之範圍可供通行，則前開土地非供公眾通行所必需，對社會利益亦未造成妨害。是以，原告前開請求未構成權利濫用，故原告請求被告就系爭土地扣除附圖A範圍之土地（365.27平方公尺）應刨除柏油後返還，即屬有據。
㈡系爭土地中經公告為「東51號鄉道」（即附圖A範圍38.39平
方公尺）部分，原告不得請求依土地徵收條例第30條規定，請求被告給付徵收補償金及遲延利息：
⒈原告就系爭土地所有權受限制不得請求返還部分，主張依
土地徵收條例第30條第1項規定，請求被告給付徵收補償金，然土地徵收條例第30條第1項規定為「被徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均市價補償其地價。」，係就被徵收之土地規定補償之計算方式，而本件被告並未徵收系爭土地，且原告亦未提出得請求徵收之依據，故原告據此請求被告補償系爭土地中經公告為「東51號鄉道」部分，應屬無據。
⒉另系爭土地部分雖經公告為「東51號鄉道」，然系爭土地
已由訴外人臺東縣稅務局主動派員現場勘查，而自104年起予以免徵地價稅，有臺東縣稅務局113年7月8日東稅地字第1130115273號函在卷可參（見本院卷第249頁），對原告所受之特別犧牲已有補償，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告將系爭土地扣除附圖A範圍之土地（365.27平方公尺）之柏油移除，並將該部分之土地返還予原告，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 8 日
民事庭 法 官 徐晶純上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 8 日
書記官 吳明學附圖