臺灣臺東地方法院民事判決114年度原訴字第31號原 告 良京實業股份有限公司法定代理人 今井貴志訴訟代理人 林家宇被 告 顏俊男
顏俊卿顏花妹顏秀花上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國115年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院113年度司執字第3584號清償債務強制執行事件於民國114年7月14日所製作之分配表中，關於次序5國庫代扣繳被告之執行費新臺幣6,667元、次序7被告優先受分配之第二順位抵押權債權金額新臺幣84萬元，均應予剔除而不得列入分配。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、4款定有明文。
次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項亦分別定有明文。
二、本院113年度司執字第3584號強制執行事件（下稱系爭執行事件），先於民國114年4月22日製作分配表，並定114年5月23日實行分配，原告於114年5月19日具狀對被告所分配之金額聲明異議，並於114年5月28日提起本件分配表異議之訴（見本院卷第7頁），嗣本院民事執行處另於114年7月14日製作更正分配表（下稱系爭分配表）等情，業據本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，揆諸前揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬合法，應予准許。
三、本件原告起訴時原以合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）、顏俊男、顏俊卿、顏花妹、顏秀花為被告，並聲明：「㈠系爭執行事件於114年4月22日製作之分配表，其中次序5、7所列被告合庫銀行之執行費優先債權新臺幣（下同）1萬7,143元及優先債權216萬元，不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額合計216萬元，應予剔除，不得列入分配。㈡系爭執行事件於114年4月22日製作之分配表，其中次序6、8所列被告即顏金蓮之繼承人顏俊男、顏俊卿、顏花妹及顏秀花之執行費優先債權6,667元及優先債權84萬元，不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額合計84萬元，應予剔除，不得列入分配。」（見本院卷第7、8頁），嗣本院於114年7月14日重新製作系爭分配表，原告乃具狀變更聲明如後所述（見本院卷第153頁），核原告所為變更聲明，乃係因本院民事執行處將原分配表更正並重新製作分配表，屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，且所請求之基礎事實均屬同一，依據前開說明，於法並無不合，應予准許。又原告撤回合庫銀行部分（見本院卷第45頁），係於合庫銀行為本案言詞辯論前為之，依上開規定，原告撤回自屬合法，併此敘明。
四、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告持本院90年度執字第1086號債權憑證為執行名義，向本院民事執行處聲請對訴外人高邱香蘭所有坐落於臺東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案。嗣系爭土地以690萬元拍定，經本院民事執行處於114年4月22日作成分配表，嗣於114年7月14日更正製作系爭分配表，惟原告尚有債權金額不足受償。被告之被繼承人顏金蓮於系爭土地上設定第二順位抵押權，擔保債權總金額為本金最高限額84萬元（下稱系爭抵押權），然被告並未提出足以證明系爭抵押權擔保債權存在事實之證明文件，是系爭抵押權擔保之債權是否存在即有可疑。縱認系爭抵押權擔保之債權存在，該抵押權所擔保債權請求權已罹於時效而消滅，且被告未於請求權時效完成後之5年間行使系爭抵押權，系爭抵押權亦因5年除斥期間經過而消滅。從而，系爭分配表自不得將系爭抵押權擔保之債權列入分配，爰依強制執行法第41條規定提起本訴等語，並聲明：系爭執行事件於114年7月14日製作之系爭分配表，其中次序5、7所列被告之執行費優先債權6,667元及優先債權84萬元，不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額合計84萬元，應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：被告已提出他項權利證明書、裁定送達證明書、85年度票字第1586號民事裁定、如附表所示之本票（下稱系爭本票）、抵押權設定契約書、87年度執字第3639號民事執行處通知及不動產附表等相關資料，上開資料可以證明系爭抵押權有擔保債權存在等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告之被繼承人顏金蓮（105年12月14日死亡）於系
爭土地上設定有系爭抵押權，而系爭執行事件執行系爭土地並經拍定後，於114年4月22日製作分配表，並定114年5月23日實行分配，嗣本院民事執行處另於114年7月14日更正製作系爭分配表，分別分配予國庫6,667元、被告84萬元之分配款等情，業據提出分配表、戶籍謄本為證（見本院卷第11至23頁），且經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，堪信原告主張為真。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告之債權不存在為異議之理由，本質上即寓有消極確認債權不存在訴訟之性質，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。經查，被告主張系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，業據提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、85年度票字第1586號民事裁定（下稱系爭本票裁定）及裁定送達證明書、系爭本票為證（見本院卷第117至129頁），衡以被告確實持有上開資料，而系爭本票上記載發票日85年5月23日，到期日為85年8月23日，面額70萬元，且在發票日即85年5月23日即在系爭執行事件執行標的之系爭土地上設定擔保本金最高限額84萬元債權，有上開系爭本票、抵押權設定契約書及系爭土地登記謄本附於系爭執行事件卷內可參，而本金最高限額抵押權之抵押權人其債權額究為多少，應經決算，故系爭抵押權之設定與一般擔保交易之常情相符。故本院認依上開證據，已可證明系爭抵押權所擔保之債權確為系爭本票債權，是原告主張系爭抵押權無擔保債權存在，尚難採取。
㈢按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第880條、第881條之15復分有明定。次按修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編上開修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。而票據法第22條第1項前段、中段則規定，對本票發票人之票據上權利，有載到期日者，自到期日起算；未載到期日者，依票據法第120條第2項規定，視為見票即付之本票，而見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使而消滅。又按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。而民法第129條第1項第1款所稱因「請求」而中斷時效，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思，請求無需何種方式，本票執票人聲請裁定本票強制執行之行為，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，自屬民法第129條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效之效果（最高法院93年度台上字第2329號判決意旨參照），惟若於請求後6個月內不起訴，依民法第130條規定，該時效仍應視為不中斷。查系爭本票上記載到期日為85年8月23日，則被告之被繼承人顏金蓮最遲應於88年8月23日前行使系爭本票之票據權利，否則時效即屬完成而消滅。雖顏金蓮曾於85年間持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本院於85年10月24日以系爭本票裁定准許在案（見本院卷第129至130頁），然未見被告具體敘明顏金蓮於提出上開請求後之6個月內，已對高邱香蘭提起給付票款或聲請強制執行等相關訴訟或非訟程序之情，亦未提出相關證據供本院參酌，揆諸上開規定，上開請求自不生中斷時效之效力。此外，被告復未提出其他中斷時效之事證，應認系爭本票權利應已罹於時效。系爭本票之票據債權既已罹於時效，顏金蓮於消滅時效完成後5年間即於93年8月23日前未實行抵押權，堪認系爭抵押權亦因除斥期間之經過而消滅。至於被告雖提出本院於87年12月3日發文之87年度執字第3639號民事執行處通知（見本院卷第125頁），惟該通知至多僅能證明顏金蓮有受本院通知限期具狀聲明參與分配或陳報債權，然無法證明顏金蓮確有具狀聲明參與分配，則顏金蓮既係未聲明參與分配之抵押權人，自不能與有聲明參與分配之人等同視之，故其請求權仍不發生中斷時效之效力，附此敘明。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆可代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決意旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形而言（最高法院99年度台上字第1107號判決、106年度台上字第2057號判決意旨參照）。被告之被繼承人顏金蓮對債務人高邱香蘭之債權請求權及系爭抵押權均已因時效而消滅，業如前述，但債務人高邱香蘭怠於向被告行使時效抗辯，則原告為高邱香蘭之債權人，自可依民法第242條之規定，代位債務人高邱香蘭向被告行使時效抗辯，而原告行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，被告對債務人高邱香蘭之系爭本票債權請求權及系爭抵押權均已消滅，自不能在系爭執行事件中受分配。故系爭分配表中，次序5國庫代扣繳被告之執行費6,667元、次序7被告優先受分配之第二順位抵押權債權金額84萬元，即應剔除。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條提起本件分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表所列國庫代扣繳被告之執行費及被告所受分配金額，即有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 115 年 4 月 20 日
民事第一庭 法 官 朱家寬附表： 編號 發票人 發票日 票面金額(新臺幣) 到期日 受款人 1 高邱香蘭 85年5月23日 70萬元 85年8月23日 未載以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 20 日
書記官 欒秉勳