臺灣臺東地方法院民事裁定
114年度家調裁字第45號聲 請 人 甲○○非訟代理人 楊雅惠律師相 對 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官非訟代理人 臺灣臺東地方檢察署檢察事務官乙○○視為參加人 丙○○
戊○○丁○○己○○上列當事人間請求確認婚生子女等事件，經聲請人及相對人於調解程序中合意聲請裁定【註1】，本院裁定如下：
主 文
一、確認聲請人非楊○○（身分證統一編號：Z000000000號）之婚生女。
二、准聲請人由鄭○○（身分證統一編號：Z000000000號）認領為婚生女。
三、程序費用新臺幣3,000元由聲請人負擔。
四、溢收之程序費用新臺幣1,500元返還聲請人。理 由
壹、程序部分
一、本件有確認利益：
(一)確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項分別定有明文。而上開規定，依家事事件法第51條之規定，亦準用於家事訴訟事件。
(二)而所謂即受確認判決之法律上利益，須因證書之真偽、法律關係或為其基礎之事實存否不明確，致原告（或聲請人）在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告（或相對人）之確認判決除去之者，始為存在【註2】。
(三)本件聲請人甲○○主張其並非第三人謝○○（106年11月1日死亡，見本院卷第13頁所附之戶籍謄本）之女，而係其母即第三人李○○自第三人鄭○○（114年8月16日死亡，見本院卷第47頁所附之戶籍謄本）受胎所生，並登記為第三人謝○○之女等語，故請求確認其非第三人謝○○之婚生女（見本院卷第7-10、85-86及107頁），堪認聲請人是否為第三人謝○○之婚生女此一攸關第三人鄭○○能否認領其為婚生女之基礎事實存否不明確，致聲請人在私法上之地位之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故聲請人提起上開確認請求有即受確認判決之法律上利益。
(四)其次，因聲請人與第三人謝○○間之親子關係已隨第三人謝○○死亡而消滅【註3】，致使聲請人不能以其與第三人謝○○間親子關係之存否提起確認之訴，且聲請人另有能否為第三人鄭○○認領為婚生女及戶籍登記等行政事項尚待處理。故聲請人提起本件確認法律關係基礎事實存否之訴，得以預防及根本解決其是否為第三人謝○○之婚生子女所衍生之紛爭。故不得因聲請人能逕行為認領之請求，認聲請人不得提起本件確認請求。
二、本件得以檢察官為被告：
(一)聲請人是否為第三人謝○○之婚生女此一確認請求，依家事事件法第39條之規定應為被告之人【註4】即第三人謝○○雖然已死亡，且聲請人另得以第三人謝○○其他婚生子女（亦即有確認利益之人）為被告提起上開確認請求【註5】，以釐清其是否為第三人謝○○之婚生女【註6】。
(二)惟因聲請人另合併請求准其為第三人鄭○○認領為婚生女以釐清上情，且第三人鄭○○並無繼承人（見本院卷第57頁所附之親等關聯資料）——亦即聲請人得依民法第1067條第2項及家事事件法第66條第1項之規定，以社會福利主管機關或檢察官為被告合併提起認領請求。此時，如僅因訴訟型態之不同（認領之訴為形成之訴【註7】），認聲請人應以不同之人為被告，將對於聲請人遭成額外之程序上不利益（亦即勞力、時間或費用之浪費），而恐有違公正程序請求權【註8】及程序利益保護之法理。
(三)換言之，主張已死亡之人為其生父之子女不僅得以否認該事實之人為被告，提起確認該事實或以該事實為基礎之法律關係存在之訴；亦得以社會福利主管機關或檢察官為被告提起同一訴訟，以便利用同一程序合併提起認領之訴，或為請求之追加、變更（參家事事件法第41條之規定）。故聲請人以檢察官為被告提起本件訴訟，並無被告不適格之情事，應屬合法。
貳、實體部分
一、聲請意旨略以：
(一)聲請人係民國00年00月00日生，並於76年7月15日因其母即第三人李○○與謝○○結婚而登記為第三人謝○○之女。
(二)又聲請人係第三人李○○自第三人鄭○○受胎所生，且第三人鄭○○於第三人李○○懷有聲請人時即不告而別，並於97年間前來臺東尋找第三人李○○、與聲請人進行親子血緣鑑定，復於鑑定後因個人因素在未撫育及認領聲請人前離去，直到病重方寫信交代拋棄聲請人始末，並邀約聲請人北上交付該信件及囑咐遺言。為此提起本件訴訟等語，並聲明：⒈確認聲請人非為第三人謝○○之婚生女；⒉准聲請人由第三人鄭○○認領為婚生女（見本院卷第7-10、85-86及107頁）。
二、本件適用之法律：
(一)民法第1063條第1項規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。」第1064條規定：「非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女。」第1065條規定：「（第1項）非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。（第2項）非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。」
(二)故父母子女間親子關係之成立或婚生子女身分之取得：⒈就生母而言，係經由分娩之事實而成立，亦即母子或母女間須具有真實血緣關係。
⒉就生父而言，則須子女受婚生推定——亦即妻之受胎係在婚姻
關係存續中【註9】；或子女雖然不受婚生推定，但藉由生父與生母結婚或經生父認領之方式而成立——亦即父子或父女間須具有真實血緣關係【註10】。
(三)又民法第1067規定：「（第1項）有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。（第2項）前項認領之訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關為之。」家事事件法第66條第1項規定：「認領之訴，有民法第1067條第2項後段之情形者，得以社會福利主管機關或檢察官為被告。」
三、聲請人之生父係第三人鄭○○，聲請人不因其母與第三人謝○○結婚或登記為第三人謝○○之女而為成為第三人謝○○之婚生女，並得請求由第三人鄭○○認領為婚生女：
(一)聲請人係00年00月00日生，且其母即第三人李○○於76年1月21日與謝○○結婚後，於76年7月15日將聲請人登記為第三人謝○○之女（見本院卷第11、13及79-83頁所附之戶籍謄本、出生登記申請書及出生證明書）。
(二)又聲請人及第三人鄭○○於97年10月28日自行前往臺灣大學醫學院附設醫院採取血液進行親緣檢驗後，其檢驗結果略以：本系統所檢驗之DNA點位皆無法排除第三人鄭○○與聲請人之血緣關係，其親子關係指數（CPI）為14510.915967，親子關係概率（probability of paternity;pp）值為99.993109%等語（見本院卷第17及87頁所附之台大醫院基因醫學部血緣鑑定報告書及診斷證明書）
(三)參酌上開檢驗結果，並佐以相對人之非訟代理人、第三人李○○與第三人謝○○之子女即第三人謝○○於調解程序中對於前揭貳聲請人主張之原因事實均不爭執（見本院卷第107頁），堪認聲請人之生父係第三人鄭○○。
(四)故第三人謝○○既然並非聲請人之生父，基於前揭貳㈠及㈡⒉之規定及說明，自不因與聲請人之母結婚或將聲請人登記為其女而使聲請人成為其婚生女。而聲請人既然並非第三人謝○○之婚生女，自得請求由第三人鄭○○認領為婚生女。從而，聲請人請求確認其並非第三人謝○○之婚生女，應屬有據；請求由第三人鄭○○認領為婚生女，為有理由，應予准許。
四、程序費用之計算及負擔：
(一)本件依家事事件法第3條第1項第3款之規定雖然屬於家事訴訟事件，惟因本件係非因財產權而聲請調解，依家事事件法第51條準用第77條之20第1項後段之規定，免徵調聲請費，且當事人於調解程序中合意聲請裁定而改行非訟程序，故本件自應依核定程序標的價額時（即為本件裁定時）之程序規定—即家事事件法第97條準用非訟事件法第14條第1項及「臺灣高等法院民事訴訟與非訟事件及強制執行費用提高徵收額數標準」第5條等規定，就聲請人請求確認婚生女及認領分別徵收附表之裁判費新臺幣（下同）1,500元（合計共3,000元）。而本件除上開裁判費外，並無其他應由聲請人或相對人負擔之程序費用。
(二)又非訟事件法第21條第2項雖然規定：「前項費用之負擔，有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定。」惟：⒈參酌家事事件法第66條立法理由敘明：「因提起認領之訴之
原因不一，或為繼承生父財產；或為請求生父扶養；或單純為認祖歸宗而提起，非必與社會福利主管機關所轄事項有關，為使紛爭當事人有選擇之機會，同時符合現行法體制多由檢察官任職務當事人之立法例，並參考民法第1067條第2項規定，明定為第1項（中略）認領之訴之終局判決有對世效力，並具公益性質，是雖被指為生父之被告於判決確定前死亡，仍應由其他得代表被告及公益之人擔任當事人，以確保訴訟之進行，俾使身分關係明確（中略）故規定此際應由檢察官為職務當事人，成為被告而續行訴訟程序，爰規定如第三項所示。」⒉可見以檢察官為確認身分關係（或其基礎事實）與認領請求
之被告或相對人，僅係為確保原告或聲請人權利之行使，並非謂檢察官就程序標的為具有利害關係之當事人。
⒊故非訟事件法第21條第2項之適用範圍應為目的性限縮，而不
適用於檢察官基於公益成為職務上當事人之情形。準此，附表之程序費用依家事事件法第97條準用非訟事件法第21條第1項之規定，自應由聲請人負擔。
五、溢收程序費用之返還本件既然僅應徵收3,000元之程序費用，則聲請人原所繳納裁判費4,500元中之1,500元自屬溢收。爰依家事事件法第97條準用非訟事件法第19條遞行準用民事訴訟法第77條之26第1項之規定，依職權裁定返還聲請人。中 華 民 國 114 年 11 月 10 日
家事法庭 法 官 簡大倫以上正本係照原本作成。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 114 年 11 月 10 日
書記官 林慧芬【註1】有學者將家事事件法第33條及第36條由調解程序轉換為裁定程序之制度稱為「家事特別非訟程序」，並表示上開家事特別非訟程序之適用對象並未限於人事訴訟，即使係當事人就程序標的不得處分之家事非訟事件，在符合家事事件法第33條第1項所規定之要件下，當事人亦得合意聲請法院為裁定。雖然於此類事件，縱使未經當事人合意，亦應依家事非訟程序為審判，故就本質上家事非訟事件當事人合意依家事特別非訟程序處理，於程序經濟之維持及程序利益之保護未必多有所助益，但當事人既有合意，仍宜尊重其程序選擇權（參許士宦，家事特別非訟程序（上），月旦法學教室第164期，第41及45頁，105年6月）。【註2】參最高法院42年台上字第1031號及52年台上字第1240號判決。【註3】身分關係因死亡而消滅，參林秀雄，繼承法講義，第37頁，元照出版，109年10月5版2刷。
【註4】家事事件法第39條規定：「（第1項）第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。（第2項）前項事件，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告。」其立法理由並敘明：「（前略）為免各家事事件分則中所定當事人適格之條文（如第54條婚姻事件之當事人、第63條否認子女之訴之當事人、第65條確認生父之當事人）規範範圍不完備，宜於通則中制定被告適格之一般性規定（後略）。」可見家事事件法第39條係關於身分關係（或其基礎事實）之確認或形成事件之被告適格一般性規定，亦即除有特別規定外，上開事件應以身分關係之當事人一方或雙方為被告。
【註5】參臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第30號及第31號討論意見乙說、審查意見及研討結果。【註6】雖然最高法院109年度台上字第120號判決認為於養親子均已死亡之情形，主張其身分地位或財產關係因該養親子關係存否（依註2說明，應為該養親子之收養是否有效）而受直接影響（亦即就該養親子關係存否或收養是否有效有確認利益）之第三人應以何人為被告提起確認之訴，家事事件法漏未規範而有法律漏洞，故應類推適用同法第63條第3項及第65條第3項之規定，以檢察官為被告。
惟如註4之說明，家事事件法第39條僅係為避免同法第63條、第65條或其他分則規定關於當事人適格之規範不完備，方於家事訴訟程序通則就身分關係（或其基礎事實）之確認或形成事件，制定關於被告適格之一般性規定，並未排除其他當事人適格規定之適用。
而家事事件法第51條既然準用民事訴訟法之規定，且向來審判實務關於確認訴訟之當事人適格係以確認利益為準——亦即主張有即受確認判決法律上利益之人，僅須以否認特定證書之真偽、特定法律關係或為其基礎事實存否之人為被告，其當事人即為適格（參最高法院29年上字第1483號、40年台上字第1827號、60年台上字第4816號判例及100年度台上字第1698號判決）。故能否謂家事事件法第39條所規定應為被告之人均已死亡時，即無法決定適格之被告而存有法律漏洞，並非無疑。
此外，如由家事事件法之立法過程觀之，立法者並未採納參照日本人事訴訟法所擬定之草案第27條之1第3項：「依前二項（相當家事事件法第39條第1項及第2項）規定，應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。」（參司法院家事事件法研究制定資料彙編第七冊第675-679頁，轉引自臺灣高等法院108年度家上字第9號判決要旨），更顯見立法者並非認為於家事事件法第39條應為被告之人均已死亡時，僅能以檢察官為被告——亦即此時仍得透過其他關於當事人適格規定之解釋與適用，決定適格之被告。
【註7】民法第1067條於95年5月23日修正前之規定原為：「（第1項）有左列情形之一者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得請求其生父認領為生父之子女（後略）。（第2項）前項請求權，非婚生子女自成年後2年間或生母及其他法定代理人自子女出生後7年間不行使而消滅。」其後則修正為：「（第1項）有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。（第2項）前項認領之訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關為之。」並於立法理由敘明：「（前略）原條文第1項有關得請求其生父認領為生父之子女之規定，為避免誤認為有認領請求權存在始得請求認領，故參酌本條修正條文之意旨及民事訴訟法第589條及第596條第1項但書等規定，修正為得向生父提起認領之訴之規定（後略）。」參酌上開修正後之規定將「請求其生父認領生父之子女」修正為「向生父提起認領之訴」，並刪除第2項關於「請求權」及其限制之規定，復於修正理由敘明並非有認領請求權方得請求認領。
佐以認領之訴亦得於死亡後向生父之繼承人或社會福利主管機關等無從為有效認領意思表示之人提起，可見修正後民法1067條所規定認領之訴，並非請求被告為認領之意思表示，而係藉由法院之裁判使非婚生子女取得生父婚生子女之身分。
此外，如由家事事件法第3條第2項第3款將認領子女事件，與撤銷婚姻、離婚、撤銷收養、撤銷終止收養或否認子女等身分關係或推翻婚生推定之形成事件，同列為乙類之家事訴訟事件觀之，可見認領之訴應為形成訴訟，並非給付或確認訴訟。
【註8】所謂公正程序請求權之法理，係源於憲法所保障之訴訟權及法治國家基本原理，係立法及適用法律之指針，除立法者應予相當之顧慮外，法官亦應準以行使訴訟指揮權，而將程序之運作導向於保護當事人之利益，從實質上確保使用訴訟制度之可能性（參邱聯恭，司法之現代化與程序法，第320頁）。
【註9】因婚生推定並不以有真實血緣關係為前提，故夫妻及子女均得民法第1063條第2項之規定提起否認之訴，以推翻該婚生推定。
【註10】依民法第1063條第1項及第1064條規定取得婚生子女身分，係以具有真實血緣關係為前提，故其法律效果為「視為」而非「推定」為婚生子女。又雖然具有真實血緣關係，但子女若受推定為他人之婚生子女，自無法依上開規定視為生父之婚生子女（亦即子女不得同時為二人之婚生子女），此時必須藉由否認之訴推翻該婚生推定後，方得依上開規定將該名子女視為生父之婚生子女。
附表：
項目 金額 備註 確認請求之裁判費 1,500元 已由聲請人預納（見本院卷第6頁） 認領請求之裁判費 1,500元 已由聲請人預納（見本院卷第6頁）