臺灣臺東地方法院民事判決114年度訴字第10號原 告 李曄翰訴訟代理人 許仁豪律師被 告 洪玉美
林有利上 二 人訴訟代理人 吳漢成律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國114年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○或被告甲○○應給付原告新臺幣（下同）614萬8,637元，及自民國114年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中如任一被告為給付，他被告在給付範圍內免為給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、被告甲○○連帶負擔90％，餘由原告負擔。
本判決於原告以205萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以614萬8,637元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項（本件所有被告下合稱被告，單指一人則逕稱其名）：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）430萬元，及自民國108年12月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應連帶給付原告64萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被告應共同給付原告96萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣原告願供擔保，請准為宣告假執行（卷第9、91頁）。嗣於本院審理時變更並確定聲明為：㈠被告乙○○或被告甲○○應給付原告700萬元，及自114年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中如任一被告為給付，他被告在給付範圍內免為給付責任。㈡願供擔保請准宣告假執行（卷第167頁），經核，原告所為訴之變更，係基於同一買賣契約而變更聲明為不真正連帶債務，並減縮利息起算日，核屬請求之基礎事實同一者，依前揭規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：兩造於108年11月13日簽訂出資額轉讓協議書（下稱系爭協議），原告以新臺幣（下同）430萬元向被告購買廣利豐營造有限公司（下稱原廣利豐公司，並於108年11月29日更名為基曄豐營造有限公司《下稱基曄豐營造公司》，再於113年12月16日更名為基曄豐建設有限公司《下稱基曄豐建設公司》）之全部出資額及乙等綜合營造業特許經營權（登記證證書字號：綜乙Y字第Y00000-000號，下稱系爭乙等綜合營造業許可），原告已於108年12月26日給付430萬元予被告，且業已取得原廣利豐公司之全部出資額。高雄市政府工務局於113年9月10日以基曄豐營造公司（原廣利豐公司）違反營造業法第54條第1項第2款之規定，廢止系爭乙等綜合營造業許可，致原告受有特許經營權喪失之損害，被告為不真正連帶債務關係，對原告負全部給付責任，如任一被告為給付，他被告在給付範圍內免為給付責任，為此，原告依買賣契約及債務不履行之法律關係，並以民法第348條第2項、第350條、第353條、第216條、第226條第1項為其請求權基礎，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告乙○○或被告甲○○應給付原告700萬元，及自114年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中如任一被告為給付，他被告在給付範圍內免為給付責任。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：臺東縣蘭嶼鄉公所原已將基曄豐營造公司(即原廣利豐公司)列為拒絕往來廠商，然於被告申覆後已註銷基曄豐營造公司為拒絕往來廠商，可證兩造於108年成立系爭協議時，被告主觀上並無任何違反政府採購法而足以影響公司運作的情形，且原告自受讓系爭乙等綜合營造業許可起至113年9月止，已實際為5年營業行為，系爭乙等綜合營造業許可遭廢止，係因原告並未對高雄市政府工務局就上開廢止之行政處分為申覆、異議或訴願，終致高雄市政府工務局廢止基曄豐營造公司之設立登記，故給付不能是存在於原告主觀的嗣後不能，非可歸責於被告。再者，鑑定報告並未將減資後之股權變動價值納入鑑定，以當時被告出售總價金430萬元占原出資額1,500萬元比例為0.286計算，應以鑑定認定之系爭乙等綜合營造業許可價值乘以0.286，才是原告因該特許經營權喪失所受之損害，且將拍賣此種強制性交易作為市場合理價格之認定、推估，亦嚴重影響經驗法則等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（卷第168-169頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠兩造於108年11月13日簽訂系爭協議，原告以430萬元向被告
購買原廣利豐公司之全部出資額及系爭乙等綜合營造業許可，原告並於108年12月26日給付430萬元予被告，且業已取得原廣利豐公司之全部出資額。
㈡原廣利豐公司於108年11月29日更名為基曄豐營造公司。
㈢臺東縣蘭嶼鄉公所於112年7月27日公告基曄豐營造公司（原
廣利豐公司）為拒絕往來廠商，並於同年10月2日註銷基曄豐營造公司為拒絕往來廠商。
㈣高雄市政府工務局於113年9月10日以基曄豐營造公司（原廣
利豐公司）違反營造業法第54條第1項第2款之規定（將營造業登記證書及承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務行為），裁處罰鍰96萬4,000元，並廢止系爭乙等綜合營造業許可，基曄豐營造公司並未訴願，並於113年9月30日繳納罰鍰96萬4,000元。
㈤基曄豐營造公司再於113年12月16日更名為基曄豐建設公司。
而基曄豐建設公司至114年2月11日止之營業現況為營業中，資本額為300萬元。
㈥原告114年5月5日民事更正訴之聲明狀，經被告於同年5月5日收受。
四、兩造爭執事項：㈠基曄豐建設公司(原名基曄豐營造公司)所有之系爭乙等綜合
營造業許可之市場交易價值為何？㈡原告請求被告給付因系爭乙等綜合營造業許可遭廢止之損害
賠償價額700萬元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠兩造間就系爭乙等綜合營造業許可遭廢止，並未構成權利瑕疵擔保：
1.按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在，民法第349條、第350條第1項前段分別定有明文，前者乃所有權買賣時出賣人應負之權利無缺擔保，後者則為權利買賣類型中所負之權利存在擔保。又所謂權利瑕疵擔保，出賣人僅擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂（最高法院96年度台上字第2617號民事判決意旨參照）。另權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，固以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關（最高法院97年度台上字第1741號民事判決意旨參照）。
2.查，兩造於108年11月13日簽訂系爭協議（即原告以430萬元向被告購買原廣利豐公司之全部出資額及系爭乙等綜合營造業許可）當時，系爭乙等綜合營造業許可並未遭廢止，直至高雄市政府工務局於113年9月10日始以基曄豐營造公司違反營造業法第54條第1項第2款規定為由，裁處罰鍰96萬4,000元並廢止系爭乙等綜合營造業許可等情，如上三、不爭執事項㈠、㈣所述，足見系爭協議成立當時，即被告出售原廣利豐公司之全部出資額及系爭乙等綜合營造業許可權利予原告時，上開權利確實存在且完整無缺，並無權利瑕疵之情形，屬於嗣後發生之權利欠缺問題，依上開最高法院判決意旨，僅生債務不履行或危險負擔之問題，而與權利瑕疵擔保責任無關，故原告主張被告就嗣後發生之權利瑕疵應負擔保責任請求，即屬無據。
㈡於原告起訴時，系爭乙等綜合營造業許可之市場交易價值經
鑑定為614萬8,637元，則原告請求被告乙○○或被告甲○○給付其因系爭乙等綜合營造業許可遭廢止之損害賠償614萬8,637元部分，為有理由：
1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。兩造於108年11月13日簽訂系爭協議當時，原廣利豐公司之系爭乙等綜合營造業許可並未遭廢止，係至113年9月10日始遭高雄市政府工務局廢止系爭乙等綜合營造業許可，僅生債務不履行或危險負擔之問題，已如上五、㈠2.所述，而113年9月10日高雄市政府工務局係以基曄豐營造公司（原廣利豐公司）因原廣利豐公司之負責人甲○○「借牌予鄧富安投標各部落設施工程採購案」，犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪（卷第42頁，本院109年度原訴字第60號刑事判決），因而違反營造業法第54條第1項第2款之規定（卷第58頁，高雄市政府工務局營造業審議決議書），廢止系爭乙等綜合營造業許可；準此，系爭乙等綜合營造業許可並非基於基曄豐營造公司就上開處分未提起訴願而遭廢止，而係可歸責於甲○○之事由，方遭高雄市政府工務局廢止系爭乙等綜合營造業許可，即可認定，是以，被告辯稱非可歸責於被告之事由，致給付不能者云云，並不可採。
2.次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。而數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅，即不真正連帶債務。不真正連帶債務人中之一人所為之清償等行為，對債權人發生債之消滅效力者，債權人就該部分不得再向他債務人請求清償（最高法院106年度台上字第185號判決意旨參照）。依系爭協議所示，乙○○、甲○○係以430萬元將出資額1,498萬5,000元、1萬5,000元及系爭乙等綜合營造業許可轉讓予原告，而原告承買上開出資額並自被告受讓系爭乙等綜合營造業許可之契約目的，係為取得乙等綜合營造業執照，則被告除須移轉各自出資額予原告外，並負有使原告取得綜理營繕工程施作及管理之乙等綜合營造業資格之同一給付目的，然因可歸責於被告之事由，致使系爭乙等綜合營造業許可遭廢止，顯見系爭乙等綜合營造業許可轉讓之契約目的不達，而有給付不能債務不履行之情事，且可歸責於被告，原告自得依民法第226條第1項規定，請求被告負給付不能之債務不履行損害賠償責任。然被告間並未約定或明示應對原告負連帶責任，揆諸前揭規定及說明，被告就原告上開給付不能之債務不履行損害賠償責任，應屬不真正連帶債務關係。而被告間既屬不真正連帶債務，則其中一債務之履行，他債務就該部分履行之範圍，因債之目的已達同歸消滅。因此，原告又主張如任一被告為給付時，他被告於給付之範圍內免給付之義務，亦屬有據。
3.又按民法第226條第1項規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任。該損害賠償之目的，在於填補債權人因給付不能所生之損害，其應回復者，並非原有狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格，當以債務人應為給付之時為準。即算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，於起訴前債權人曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀民法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院111年度台上字第748號民事判決意旨參照）。
4.原告係於114年3月19日請求被告依民法第226條第1項規定，負給付不能損害賠償責任（卷第115、117頁），經臺灣企評聯合鑑定中心有限公司出具之鑑定報告書，系爭乙等綜合營造業許可經鑑定於114年3月19日之市場價值為614萬8,637元（卷第153頁；外放鑑定報告書第44頁），依上開說明，原告因系爭乙等綜合營造業許可遭廢止之損害，為614萬8,637元，故原告對於前揭金額之請求，為有理由；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。被告雖辯稱鑑定報告並未將減資後之股權變動價值納入鑑定，且應以經鑑定之系爭乙等綜合營造業許可價值乘以當時被告出售總價金430萬元占原出資額1,500萬元之比例0.286，才是原告因該特許經營權喪失所受之損害，且將拍賣作為市場合理價格之認定推估，亦嚴重影響經驗法則云云；然本件欲探究者係系爭乙等綜合營造業許可於原告起訴時即114年3月19日之市場價值，與減資後之股權變動價值納入鑑定無關，亦與被告轉讓公司權益價金占原出資額之比例無涉，被告此部分辯解，並不可採。再者，鑑定系爭乙等綜合營造業許可於113年3月19日之市場價值，本得將亦屬公開買賣之「拍賣」作為市場合理價格之認定參考，是鑑定報告將同屬乙等綜合營造業許可之拍賣（外放鑑定報告書第30頁），作為系爭乙等綜合營造業許可合理之市場價格推估，並不違反經驗法則，被告此部分辯解，亦不可採。
5.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件為債務不履行損害賠償之債，自屬無確定期限者，又以支付金錢為標的，被告係於114年5月5日收受原告民事更正訴之聲明狀，如上三、不爭執事項㈥所述，從而，是原告請求自114年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，核無不合。
六、綜上所述，原告依民法第226條第1項規定，請求乙○○或甲○○應給付原告614萬8,637元，及自114年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中如任一被告為給付，他被告在給付範圍內免為給付責任，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 114 年 9 月 1 日
民事第一庭 法 官 陳建欽正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 1 日
書記官 謝欣吟