臺灣臺東地方法院民事判決114年度訴字第27號原 告 余景登律師即劉朝正之破產管理人被 告 莊淑華訴訟代理人 楊昌禧律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經臺灣橋頭地方法院裁定移送前來（113年度訴字第635號），本院於民國114年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺東縣○○里鄉○○段000地號土地，及同段785、787建號建物，以太地所字第031200號收件，於88年10月13日設定新臺幣140萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落臺東縣○○里鄉000地號土地及同段785、787建號建物（下合稱系爭房地，分稱系爭地號或建號）為劉朝正所有，惟於民國88年10月13日經設定新臺幣（下同）140萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，然劉朝正與被告間並無任何債權，系爭抵押權自無所附麗而不存在，然被告迄未塗銷該抵押權登記，已妨害劉朝正就系爭房地所有權之圓滿狀態。嗣劉朝正於102年6月25日經臺灣高雄地方法院以102年度破字第7號裁定宣告破產，並選任原告為破產管理人，原告爰依民法第767條第1項中規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：訴外人即證人謝文詳（下稱其名）曾於86年4月14日至87年9月24日陸續向被告借款160萬元（下稱系爭160萬元債權），用以投資劉朝正擔任負責人之享祿建設股份有限公司（下稱享祿公司）位於系爭728地號土地開發案（下稱系爭開發案），該案分為A至F等5區，其中A、B區為現今東美大飯店，D、F區則為逸軒大飯店。系爭開發案建築完成後，劉朝正本擬將其中三間套房分給謝文詳，作為投資分紅，但因上述套房產權尚有糾葛，謝文詳無意接受，乃與劉朝正合意將三間套房作價140萬元之債權予謝文詳（下稱系爭140萬元債權），並以系爭房地為抵押物。謝文詳再將系爭140萬元債權讓與被告，並逕由劉朝正為被告設定系爭抵押權，資為擔保。是原告以系爭抵押權欠缺擔保債權，求為塗銷，自無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭房地為劉朝正所有，並設定系爭抵押權予被告等情，為被告所無異詞，復有系爭房地第二類謄本在卷為憑（橋院卷第23至35頁），允堪信實。
四、本院之判斷㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。被告既辯稱系爭抵押權係為擔保系爭140萬元債權，自應就該債權存在之事實，負舉證責任。經查：
⒈被告抗辯其與謝文詳間存有系爭160萬元債權，並由謝文詳讓
與系爭140萬元債權資為清償等情，固經其提出卷附原告高雄市第三信用合作社活期存款存摺、訴外人莊明卿（下稱其名）大眾商業銀行活期儲蓄存款存摺、大眾商業銀行匯款單據為憑（本院卷第23至27頁）。惟被告先稱系爭160萬元係借款，後又改稱係被告透過謝文詳參與系爭開發案，前後所述不一，已難逕信；況其所辯之金錢交付關係縱然屬實，但上開金錢往來均在被告與莊明卿之間，亦無法證明被告對劉朝正有何債權存在。
⒉至謝文詳固於本院證稱：我有投資系爭開發案160萬元，但因
擔心公司週轉不靈，便向被告協商，由其擔任幕後股東出資160萬元。系爭開發案分兩期進行，第一期完成後，我分得現今東美大飯店範圍內之兩間套房，第二期完成後，劉朝正即表示要將現今逸軒大飯店範圍內三間套房分配給我，但因其表示該等套房尚有產權爭議，無法取得所有權狀，我無法接受，經協議後，乃將上開三間套房作價140萬元給我，我則放棄系爭開發案其他權利。但經我多次催促劉朝正，系爭140萬元債權均未獲清償，我與被告協商後，乃將系爭140萬元債權作為清償，系爭160萬元債權不足部分，再慢慢清償，所以就由劉朝正直接設定系爭抵押權給被告，但系爭140萬元債權迄今仍未獲清償等語（本院卷第67至69頁），明確表示其無意取得前述有產權爭議之三間套房，始有劉朝正作價，與將系爭140萬元債權讓與被告之舉。核與謝文詳於108年10月25日另案偵查程序中結證稱：系爭開發案我可以分得三間套房，系爭抵押權係為擔保我可以取得逸軒大飯店之套房，因為被告在我之後投資，且投資金額比我高，故以被告為抵押權人，必待劉朝正將前述套房鑰匙與所有權狀一併交付，我才要無條件塗銷等語（本院卷第55頁），表示其仍希望取得現今逸軒大飯店範圍內套房作為投資分紅，系爭抵押權則在擔保劉朝正所交付之套房產權完整之情不符。謝文詳嗣雖於本院補稱：我原本希望劉朝正去辦前述三間套房所有權登記，才要劉朝正設定系爭抵押權擔保，但因其遲遲未辦理，方改成作價系爭140萬元債權等語（本院卷第73頁）。
但此與其在同一期日所稱：當初劉朝正有拿三間套房鑰匙給我，但因為我不接受，所以我沒有看，因此根本不知道具體是哪幾間套房等語（本院卷第71至72頁），表示劉朝正交付鑰匙時，謝文詳即已果斷拒絕以套房作為分紅等情，亦顯有矛盾。是核謝文詳所證前詞，就系爭抵押權設定原因非無齟齬，尚難據為有利被告之判斷基礎。
⒊劉朝正雖於臺灣高雄地方法院102年度執破字第5號106年5月1
1日第6次債權人會議中稱：被告為系爭開發案幕後股東，系爭抵押權是要給被告一個保障等語（本院卷第43頁）。然其所稱保障，究係為擔保被告得獲分紅之權利？抑或擔保系爭140萬元債權，尚有未明，自無從僅憑此推論系爭抵押權即在擔保系爭140萬元債權。從而，被告所舉各節，均無法使本院獲致系爭140萬元債權即屬系爭抵押權擔保標的之心證，被告就系爭抵押權擔保債權存在此節，復無其他舉證，則原告主張系爭抵押權因欠缺擔保債權而不存在，即屬有據。㈡按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存
在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。查系爭抵押權因無擔保債權，應認其不存在，業經本院認定如前；系爭抵押權登記自有礙系爭房地所有權之完整，則原告訴請被告塗銷系爭抵押權，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經審酌後認均不足以影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
民事庭 法 官 蔡易廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
書記官 王品涵