臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第14號
民國102年1月16日言詞辯論終結原 告 千誠營造股份有限公司代 表 人 賴忠永訴訟代理人 阮皇運律師被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚(縣長)訴訟代理人 林嘉平
葉宗岳上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部民國101 年4 月24日台內訴字第0000000000號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告公司原領有臺北市政府代內政部核發民國95年7 月20日綜甲B 字第A00000-000號甲等綜合營造業登記證書（該證書載明複查期限為97年11月20日，而原告未依營造業法第17條規定於複查期限前向營造業主管機關申請複查，惟按，此部分違規行為，已逾行政罰法第27條第1 項之裁處權時效，而訴願決定書第4 頁亦已認定被告原先就此部分之裁處固有不當，但因原告尚有下列多項違反行政法上義務之情事，違規情節重大，故認為被告原處分所做之處罰尚屬合理，仍屬正當，故原告此部分之違規非屬本件訴訟之審究範圍，先予敘明），而原告於97年11月19日自行停業，於98年6 月11日復業，卻未依營造業法第20條及同法施行細則第16條所規定之期限向營造業主管機關辦理註記；另原告原專任工程人員於96年10月31日離職後，原告自97年1 月31日至97年11月19日，及自98年6 月11日至100 年4 月25日期間，均未依同法第40條規定設置專任工程人員。原告遲至100 年4 月27日跨縣市至桃園縣營業時，始向被告機關一併提出補辦理停業、復業及複查登記並補聘專任工程人員申請。案經被告移請桃園縣營造業審議委員會審議，經該委員會100 年11月9 日召開
100 年度第2 次會議決議對原告裁罰新臺幣（下同）30萬元並記警告一次（決議日期為100 年11月9 日，被告做成決議書之日期為同年12月2 日，下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原告公司原登記之代表人「乙○○」，已於100 年9 月7 日
遭第三人賴立娟謊報印鑑遺失，而持偽造之原告公司大小章、相關會議記錄，將原告公司代表人變更登記為「賴立娟」（原證二），後於同年9 月16日又改為「甲○○」（原證三）。嗣原告雖向經濟部陳情請求撤銷變更登記，但經濟部卻表示依公司法第9 條第4 項規定，需經司法機關裁判確定，始得辦理撤銷變更登記。是原處分作成時，原告公司登記之代表人已改為「甲○○」，惟原處分之通知函文上並未記載原告公司之代表人即逕為送達，故其送達並不合法。
㈡訴願機關知悉原告公司收受原處分代表人與公司登記之代表
人不符之情事，並於101 年3 月2 日發函通知原告公司檢附最新公司執照影本，要求補正「正確代表人姓名」，雖原告公司實際上代表人為「乙○○」而非「甲○○」，但即使為登記代表人之「甲○○」亦從未收受送達，且原告公司曾向訴願機關陳明礙難配合辦理，惟訴願機關仍表示原處分已載明代表人姓名，送達於原告事務所地址，並由原告之受雇人於100 年12月6 日簽收，已生送達之效力。是訴願機關一方面要求原告補正，在原告拒絕補正之情形下，卻以上述理由駁回原告之訴願，其所為顯然前後矛盾。
㈢原告公司代表人究為何人，於原處分作成及訴願階段均有疑
義，則被告機關尚未釐清即逕為送達，且由原告公司受雇人簽收，其送達是否合法，尚非無疑。況「對於機關、法人或非法人團體為送達者，應向其代表人或管理人為之」，行政程序法第69條第2 項定有明文，原告公司登記之代表人既遭不實變更登記為「甲○○」，於原告公司代表人之登記尚未更正前，被告機關之送達難謂合法（參最高行政法院99年度判字第1162號判決，附件一）。
㈣按「於應送達處所不獲會晤應受送達人，得將文書付與有辨
別事理能力之同居人、受雇人或應受達處所之接收郵件人員」，行政程序法第73條第1 項定有明文；再按臺北市政府法規委員會94年7 月8 日北市法三字第00000000000 號函揭示：「○○晚報社之代表人業於91年4 月30日由○○○變更為○○○，上揭向代表人○○○為送達之處分書未符合行政程序法第69條規定，尚難謂合法送達。縱使該處分書由○○晚報社之受雇人簽名收受，揆諸行政程序法第73條補充送達規定，係文書送達應受送達人時，於應送達處所不獲會晤應受送達人時，始得將文書付與有辨別事理能力之受雇人，本案文書未送達於應受送達人，該項送達於程序要件上似有未合，即難謂合法」（附件二）。是以若行政處分所載應受送達之法人代表人有錯誤，縱使送達至該法人之營業處所，由該法人之受雇人簽收，其送達亦不合法。本件原處分並未向原告公司正確之代表人為送達，則無從再依行政程序法第73條第1 項為補充送達，況原告公司代表人究為何人尚有爭議，更無為補充送達之理，原處分送達顯不合法。
㈤再者，行政處分以書面為之者，如其相對人係法人或其他設
有管理人或代表人之團體，該處分應記載其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身份證統一號碼、住居所等事項，行政程序法第96條第1 項第
1 款定有明文。參照最高行政法院96年度判字第1942號判決所揭示：「訴願人如為法人，未由代表人為訴願行為，即屬不備訴願要件，訴願機關應依法先命補正，如未命補正，逕予決定，自非適法。本件處分書，均將上訴人公司之代表人誤載為廖忠義，惟廖忠義既非上訴人之代表人或管理人，原處分自非合法，又廖忠義雖以上訴人之代表人名義提起訴願及起訴，惟其並無代表上訴人公司提起訴願程序及起訴之權，訴願機關及原審疏未查明，亦未通知上訴人補正，逕以無代表權之廖忠義為代表人做成訴願決定書及判決書，且未糾正上開原處分之疏失，自屬於法有違」，是以行政處分之相對人為法人時，行政處分除應記載其代表人，且所記載之代表人需為正確之代表人，否則該行政處分即非合法。
㈥據上，本件原處分之通知函文上並未記載原告公司之代表人
，已有違行政程序法第96條第1 項規定，而原處分所附決議書雖記載原告公司代表人為「乙○○」，惟被告於100 年12月2 日作成原處分時，經濟部所登記之原告公司代表人，已遭第三人「賴立娟」不實變更登記為「甲○○」，況經濟部拒絕依職權變更登記，是原告公司登記之代表人仍為「甲○○」，並非「乙○○」。再者，被告一方面認為原告公司代表人應為甲○○，惟又以乙○○為原告公司代表人作成決議，並逕為送達，是原處分之作成及送達即難謂合法，且訴願機關明知原告公司遭受不實變更登記，而有實際代表人與經濟部登記之代表人不符之情事，惟訴願決定對此疑義略而不提，逕為駁回原告之訴願，該訴願決定亦非適法。
㈦聲明：撤銷訴願決定及原處分。訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯略以：㈠原告違反營造業法多項義務之行為，違規情節重大，被告於裁處範圍內予以「30萬元罰鍰及警告」之處分，並無不當。
又原處分之對象係法人，而其負責人已於原處分函附之決議書內載明為乙○○，雖原告主張其代表人變更為賴立娟、甲○○均係遭人偽造，然不論原告之代表人變更與否，其跨縣市至桃園縣營業後之事務所迄今未曾變更，故原處分送達至原告代表人之事務所，已由其受雇人簽收，該送達程序符合法令規定，況本件行政訴訟既係由乙○○以原告代表人名義所提起，更難謂原處分之送達有何不法。
㈡且按照營造業法，原告並沒有完成變更營造業登記證書負責
人的登記，在被告的營造業公司登記資料裡面，原告負責人一直都是乙○○，故被告仍以原負責人乙○○為送達。
㈢聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠查原告公司原領有臺北市政府代內政部核發之甲等綜合營造
業登記證書，而原告於97年11月19日自行停業，於98年6 月11日復業，然未依營造業法第20條及同法施行細則第16條所規定之期限向營造業主管機關辦理註記；另原告原專任工程人員於96年10月31日離職後，原告自97年1 月31日至97年11月19日，及自98年6 月11日至100 年4 月25日期間，均未依同法第40條規定設置專任工程人員，原告嗣於100 年4 月27日跨縣市至桃園縣營業時，始向被告機關一併提出補辦理停業、復業及複查登記並補聘專任工程人員等申請。案經被告移請桃園縣營造業審議委員會審議，經該委員會100 年11月
9 日召開100 年度第2 次會議決議裁罰30萬元並記警告一次（決議日期100 年11月9 日，被告做成決議書之日期為同年12月2 日，下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟，以上事實業據被告陳述明確，並有被告提出之原處分卷及訴願機關提出之訴願卷等卷內所附之相關證據資料在卷可憑，而原告對於其在前揭期間自行停業、未依規定設置專任工程人員等之客觀事實亦不否認，是上情足信屬實。
㈡按營造業法第5 條規定：「營造業之許可、登記、撤銷或廢
止許可、撤銷或廢止登記、停業、歇業、獎懲、登記證書及承攬工程手冊費之收取、專任工程人員與工地主任懲戒事項、營造業登記證書與承攬工程手冊之核發、變更、註銷、複查及抽查，中央主管機關得委託或委辦直轄市、縣（市）主管機關辦理。」，第20條第1 項規定：「營造業自行停業或受停業處分時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關註記後發還之；復業時，亦同。」，第40條第1項規定：「營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查，並應於三個月內依規定另聘之。」，第55條第
1 項規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰：…未依第17條第1 項規定，申請複查或拒絕、妨礙或規避抽查者。自行停業、受停業處分、復業或歇業時，未依第20條規定辦理者。」，第56條第1 項規定：「營造業違反…第40條或…規定者，按其情節輕重，予以警告或三個月以上一年以下停業處分。」。第71條規定：
「本法所定之登記證書、承攬工程手冊及其他書、表格式，由中央主管機關定之。」。另營造業法施行細則第16條規定：「營造業自行停業、受停業處分、復業或歇業時，應於停業、復業或歇業日起三個月內，依本法第20條規定辦理。」。如前所述，原告確有自行停業與未設置專任工程人員而未依規定辦理申報或備查之行為，已違反營造業法第20條、第40條（及營造業法施行細則第16條）之規定，則被告依同法第55條第1 項第4 款、第56條第1 項等規定，在法律規定之處罰範圍內，審酌原告之違規情節，對原告裁處30萬元罰鍰（法律規定為「處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰」）並記警告1 次（法律規定為「按其情節輕重，予以警告或三個月以上一年以下停業處分」），經核尚無違法或不當，是原告前於訴願時所稱：被告有裁量濫用情事，對原告之裁處金額過高一節，即屬無據。
㈢依兩造所述，可知本件爭點在於：原處分及訴願決定之送達
是否合法？又原處分及訴願決定是否有違行政程序法第96條第1 項第1款規定而屬與法有違？茲分論如下。
1.行政程序法第69條第2 項規定：「對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。法定代理人、代表人或管理人有二人以上者，送達得僅向其中之一人為之。」，第72條第2項規定：「對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」，第73條第1 項規定：「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」。查原告公司所登記之地址為「桃園縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號」，迄未變更，而該址即為原告之實際營業地址，亦為原告所自承（見本院卷第30頁背面之102 年1 月16日筆錄），而本件原處分及訴願決定書，均係送達至原告公司之前開地址無誤，此為兩造所不爭執，並有送達證書在卷為憑（①原處分之送達證書，附於被告原處分卷第22頁，送達地址為桃園縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號，其上係蓋印原告公司統一發票專用章，由呂小玲以受僱人身分簽收，上開專用章記載之負責人為乙○○。②訴願決定書之送達證書，附於訴願卷末頁即第75頁，送達地址為桃園縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號，其上係蓋印原告公司統一發票專用章，由呂小玲以受僱人身分簽收，上開專用章記載之負責人為乙○○），足信屬實。則核諸前開送達之規定，上開兩份文書之送達，並為違誤。
2.再按，行政程序法第96條第1 項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。…。」。原告固稱：原處分、訴願決定書所列原告公司代表人為「乙○○」，然原處分及訴願決定做成之時，原告公司代表人業遭第三人賴立娟持偽造文件向經濟部辦理變更登記為「甲○○」，是前開處分違反行政程序法第96條第1 項規定而屬違法等語，惟查：
⑴依經濟部之公司登記資料，可知原告公司代表人於100 年
9 月7 日從「乙○○」變更為「賴立娟」，嗣於同年9 月16日，原告法代又變更為「甲○○」，目前仍登記為甲○○，以上有經濟部函文及公司登記相關資料（見北高行卷第18至31頁）、法院依網路查詢之公司基本資料查詢明細（北高行卷第5 至6 頁、第32頁）等在卷為憑，堪信屬實。據此，足認被告於100 年12月2 日做成原處分與訴願機關於101 年4 月24日做成訴願決定時，原告公司於經濟部所登記之代表人確為「甲○○」。
⑵惟查，原告所領有之「甲等綜合營造業登記證書」，其上
登記之負責人迄今仍為「乙○○」一情，為兩造所不爭執，亦足信屬實。依被告訴訟代理人所述略以：（法官問：
原告公司自100 年9 月16日以後迄今登記之負責人為甲○○，為何被告、訴願機關先前仍列乙○○為負責人？）依營造業法相關規定「綜合營造業申請登記函（CC1 ）修正規定」附註六，申請辦理變更負責人，應先向公司或商業主管辦理變更，再向目的事業主管機關申請辦理登記，辦理變更負責人者，營造業申請登記函並應由舊負責人具名申請或新舊負責人共同具名申請，因本件原告公司來向被告申請變更營造業公司之負責人時，是由新的負責人甲○○來申請，原負責人乙○○都沒有具名，不符上開規定，所以沒有核准變更，因此在被告的營造業公司登記資料裡面，原告負責人一直都是乙○○等語（見本院卷第16頁、第30頁背面之言詞辯論筆錄），另觀諸內政部93年1 月6日台內營字第0000000000號令所訂定之「營造業申請換領綜合營造業登記證書須知」，及綜合營造業申請登記函（CC1 ）修正規定，其附註說明事項第六點載明：「申請辦理變更地址、跨縣市變更地址、變更負責人、增資、減資、變更組織或名稱，應先向公司或商業主管辦理變更，再向目的事業主管機關申請辦理登記；辦理變更負責人者，營造業申請登記函並應由舊負責人具名申請或新舊負責人共同具名申請。」（詳參被告所提出桃園縣政府工務局10
1 年6 月1 日編印之「營造業法及相關子法」一書第53頁），則依被告所述，對照原告之營造業登記證書並未完成變更負責人登記之情，及參酌關係人甲○○經傳喚至本院所述：其係向賴立娟購買原告公司，但付款後賴立娟即避不見面，其未曾實際經營過原告公司等語（見本院102 年
1 月16日筆錄），應認原告所述：其實際代表人「乙○○」，係遭第三人持偽造文件向經濟部辦理變更登記為賴立娟、甲○○一節，尚非全然無據（依原告及甲○○所述，此部分現有刑案於板橋地檢署偵查中）。
⑶另如前所述，被告機關之營造業公司登記資料中，原告代
表人仍為乙○○，而原告即係從事營造業之公司，領有「甲等綜合營造業登記證書」，其本件又係因違反營造業法之相關規定而遭處罰，則被告、訴願機關以營造業公司之登記資料中所載之原告代表人乙○○，列為原處分、訴願決定之原告代表人，尚難認有明顯違法情事。且觀公司法第12條規定「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」，可知經濟部所為之公司登記內容，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記皆屬對抗要件，是以原告公司在經濟部登記之代表人固為「甲○○」，亦非「絕對」之效力，而僅有不得對抗善意第三人之效。則被告依其所掌營造業公司之登記資料，在原處分上列載原告負責人為其營造業登記證書上登記之乙○○，難認違法。
⑷再者，本件原告之違規行為，係於97年11月19日自行停業
，於98年6 月11日復業，然未依規定在期限內向營造業主管機關辦理註記，及原告原專任工程人員於96年10月31日離職後，自97年1 月31日至97年11月19日，及自98年6 月11日至100 年4 月25日期間，均未依規定設置專任工程人員等（詳如前述），嗣原告於100 年4 月27日跨縣市至桃園縣營業時，向被告一併提出補辦相關登記時，經被告查證後乃依法予以處罰。由此可知，原告公司之違規行為係發生在前，亦即並非發生於經濟部將「賴立娟」或「甲○○」登記為原告代表人期間，再觀諸原告前揭違規行為之處罰規定，其目的在於處罰公司代表人怠於依規定辦理相關註記或聘任專任工程人員等之怠惰行為，是其實質責任應由違規當時之代表人、或其後願意承擔先前責任之代表人來承擔。依被告原處分卷內第1 至5 頁之往來函件，可知在原告（代表人為乙○○）於100 年4 月27日申請辦理相關登記等事項後，被告於同年5 月18日即發函通知原告就前開違規行為提出說明，而原告代表人乙○○於同年6月29日發函回覆略稱：本人於100 年4 月甫辦理原告公司之股權轉讓，原負責人僅告知前有停業情形，並未將事涉違反營造業法相關規定等情節告知本人，本人收到被告要求原告說明之函文後，亦口頭及存證信函請原負責人儘速提出說明，至今仍無音訊，請被告審酌，本公司爾後將謹記在心並遵守營造業法相關法令，請被告及桃園縣營造業審議委員會惠予從輕發落等語（詳見處分卷第5 頁）。從而，被告嗣依其所掌營造業公司之登記資料，以乙○○為原告公司代表人而做成原處分，亦難認有誤。
㈣據上，原告主張：原處分及訴願決定之送達不合法，且前揭
文書上列載「乙○○」為代表人，亦不合法等情，均難憑採。
五、綜上所述，原處分以原告之前揭違規行為，依法對原告裁罰30萬元並記警告一次，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另逐一論述。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
行政訴訟庭 法 官 周玉羣
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
書記官 辜伊琍