臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第54號
102年6月19日辯論終結原 告 劉菊妹（劉彰仕之繼承人）
劉智慧（劉彰仕之繼承人）劉 萍（劉彰仕之繼承人）被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）訴訟代理人 林忠海
蘇曉虹上列當事人間補助費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在新臺幣（下同）40萬元以下之事件，依行政訴訟法第229 條第
2 項第3 款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、再按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」，「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」、「他造當事人，亦得聲明承受訴訟」、「當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟」，民事訴訟法第168 條、第175 條第1 、
2 項、第178 條分別定有明文。行政訴訟法第236 條、第18
6 條並明定行政簡易訴訟程序，亦得準用上開民事訴訟法之規定。是查，本件起訴之原告劉彰仕於訴訟繫屬中死亡（民國102 年4 月4 日），其繼承人為其配偶劉菊妹及兩名女兒劉智慧、劉亞萍共三人，此有戶籍資料在卷可稽，惟因原告之繼承人及被告遲未聲明承受訴訟，本院乃依上開規定，於
102 年4 月26日裁定原告之繼承人為原告之承受訴訟人，並應續行訴訟，此有該裁定書附本院卷第64頁可參。是本案即應由劉菊妹、劉智慧、劉亞萍三人為劉彰仕之承受訴訟人，並續行訴訟，附此敘明。
三、本件承受訴訟人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件爭訟事實概要：㈠劉彰仕（為區別原告之當事人身分已由劉彰仕之繼承人承受
之，故以下所稱原告即為承受訴訟人，而非被繼承人劉彰仕，至被繼承人劉彰仕則列載其全名）前於99年4 月2 日撰信予帥化民立法委員，說明其本身是12級上尉退休，未曾配住眷舍，每月包括配偶之眷補在內，僅領得新臺幣（下同）2萬多元之生活補助費，不到3 萬元，還要租房子，生活並不好過，希望帥委員可以幫軍眷及退休眷屬主持公道，眷屬的眷補費每月僅有幾十元，實有侮辱人權。帥委員遂將該信函轉予行政院國軍退除役官兵輔導委員會處理，該委員會再將之轉至國防部參謀本部人事參謀次長室，該室再將之轉至被告國防部陸軍司令部。嗣被告乃於99年5 月11日以國陸人勤字第0000000000號函（以下簡稱系爭函文）通知台中縣後備指揮部，告知「劉彰仕係支領生補費退伍，服役年資為軍官
14 年 又14日、士官11年6 個月又16日、士兵11個月，合計共26 年6個月，其中逾20年士官兵年資（6 年6 個月）於退伍同時已核發退伍金13,500元，惟尚保留軍士官年資20年在案。故依陸海空軍軍官士官服役條例第40條第2 款之規定，該保留20年之軍士官年資應支退休俸80％，故請台中縣後備指揮部造冊核發劉彰仕俸率差額5 ％（原支生補費75％），並溯自00年0 月0 日生效（劉彰仕99年4 月8 日申請年資查證，依上開法律第41條規定追溯5 年差額）」，且以副本通知劉彰仕。嗣後備司令部則給付劉彰仕自94年1 月1 日起至98年12月31日止，每半年10,212元之生活補助費差額。被告並自99年1 月1 日起，按退休俸80％給付劉彰仕；再自劉彰仕死亡後，核發半俸50％予劉彰仕之繼承人，並由劉彰仕之配偶劉菊妹代表領取。
㈡嗣劉彰仕再於99年6 月26日及同年7 月7 日向被告提出陳情
，被告對於該陳情案，乃於99年7 月15日以國陸人勤字第0000000000號函通知劉彰仕該部對於劉彰仕核定改支退休俸80％，並溯自94年1 月1 日起生效，並無訛誤。劉彰仕乃於99年7 月26日就上開系爭函文對國防部提出訴願請求，主張改支退休俸80％部分，應自其退伍當日起算始合公允，國防部則認該訴願並無理由，故於99年9 月21日以99年決字第119號駁回劉彰仕上開訴願申請，該訴願決定書並於100 年2 月
9 日送達劉彰仕。㈢劉彰仕嗣於101 年2 月19日，以國防部陸軍司令部為被告，
向臺灣臺中高等行政法院提出本案給付訴訟，請求被告給付自86年1 月1 日起至96年12月31日止，每月1,400 元，合計共134,400 元，及自86年1 月1 日起至起訴狀繕本送達翌日止，按年息5 ％計算之利息，該院並以無管轄權為由，裁定移轉管轄至臺灣臺北高等行政法院，臺灣臺北高等行政法院則因本案為簡易訴訟，故於101 年9 月26日將該案件裁定移送本院行政訴訟庭審理。
二、原告三人經合法送達無正當理由未於言詞辯論期日到庭，亦未提出就本案實體上之陳述，然據已歿之劉彰仕起訴所主張及到庭所陳述為：
㈠其係湖南省人，於37年間隨蔣介石總統來台，於64年6 月30
日以上尉身分退伍，當時政府核定其生活補助費為退除當時官偕薪俸之75％，惟其僅靠該補助費生活，十分困難。嗣藉由帥化民立法委員之幫助，將其所陳情之信件轉至國防部，始知悉其領取之補助費比例，已改成80％，故其可要求國防部給付中間5 ％之差額。且該差額應自陸海空軍軍官士官服役條例於86年1 月1 日立法施行後開始起算，惟被告國防部卻僅給付自94年1 月1 日起算之差額。故原告自可依上開服役條例第40條第2 款之規定，請求自86年1 月1 日起至93年12月31日止、每月1,400 元（28,000×5 ％），共計8 年、合計134,400 元及其86年1 月1 日起至起訴狀繕本送達翌日止之法定遲延利息。
㈡原告並聲明：⒈被告應給付原告134,400 元之生活補助費及
自86年1 月1 日起至起訴狀繕本送達翌日止，按年息5 ％計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯：㈠緣劉彰仕係於64年6 月30日退伍，其經核定之服務年資，包
括軍官14年14日、士官11年6 月16日、士兵11月，合計共26年6 月，依規定保留軍官、士官20年年資，而予以核發生活補助費75％，另逾20年年資部分，則核發退伍金13,500元。
嗣被告再依現行法令，以系爭函文核定劉彰仕之退休俸俸率自75％改為80％（故有5 ％之差額），並補發自94年1 月1日至98年12月31日止5 年5 ％之差額，劉彰仕對此雖有不服而提出訴願，亦經國防部以系爭訴願決定駁回該訴訟請求，然該訴願決定早於100 年2 月9 日即已合法送達劉彰仕，但劉彰仕卻逾期向臺灣臺中高等行政法院提起本案訴訟，顯已逾訴願法第90條所定起訴時效之規定，本案應依法裁定駁回之。
㈡再者，陸海空軍軍官士官服役條例係於84年8 月11日所制定
公布，並規定自86年1 月1 日開始實施。而該條例第40條第
2 款所規定退休俸俸率改為80％部分之權利，依同條例第41條之規定，自退伍除役之次月起，經5 年不行使而消滅，但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起期。支領月退除給與人員，支領期間，其各期請求權，自應領日之次月起算。是依上開規定，劉彰仕應於上開條例制定實施後5 年內，立即向被告申辦將原生活補助費改支領退休俸，該5 ％之退休俸差額始得自86年1 月1 日起補發，但仍無法追溯自劉彰仕退休之日（64年6 月30日）。故被告才補發給劉彰仕自94年1 月1 日起至98年12月31日止共計5 年之退休俸差額。是以，本案原告之請求仍無理由，請求駁原告之訴。
㈢被告並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：本件如事實概要欄所述之經過事實，有劉彰仕之陳情文、系爭函文、系爭訴願決定書、國軍退除官兵俸金發放詳印文、國軍人員給與簡明表（100 年）、國軍人員給與標準表、被告102 年4 月22日國陸人勤字第0000000000號、國防部陸軍司令部核定退伍除役軍士官遺眷改支半俸名冊、國軍實施任官條例軍官士官各階俸換敘對照表等資料附卷可參，而劉彰仕之前到庭亦自承被告確有發給自94年1 月1日起至98年12月31日止、每半年10,212元（每月1,702 元）之生活補助費，參臺灣臺中高等行政法院101 年度簡字第19號案卷第31頁，應認屬實。原告主張其應可再請求自86年1月1 日至93年12月31日之5 ％差額及其遲延利息，並以上述各項陳述為主張，故本件兩造之爭點應審酌者厥為：㈠劉彰仕逾系爭訴訟決定書送達後2 個月後，始提出本案給付之訴，是否合法有據？㈡原告本案之請求，是否已罹於時效，而不得再請求？㈠劉彰仕提起本案給付之訴，程序上應無違誤：
⒈按行政訴訟法第8 條明定：「人民與中央或地方機關間，因
公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求」，此即為一般給付訴訟提起之要件。而學者亦認此所謂一般給付訴訟之實體判決要件有四：須因公法上原因發生之給付。須限於財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付。須主張給付義務之違反損害原告之權利。須不屬於得在撤銷訴訟中併為請求之給付（參行政爭訟法論，吳庚著，101 年修訂第6 版第188 頁至第194 頁）。
①經查，本案乃源自於劉彰仕於99年4 月2 日撰信予立法委員
，說明其經濟生活困難，政府每年給付眷屬之補助亦不足，難以維持生活，信件輾轉轉至被告時，被告始認原告有請求確認年資之意思，即自行依「陸海空軍軍官士官服役條例」之規定，通知台中縣後備指揮部縣後備指揮部造冊核發劉彰仕俸率差額5 ％（原支生補費75％），並回溯5 年自00年0月0日 生效，且以副本通知劉彰仕，並非劉彰仕主動為之，合先敘明。
②再按陸海空軍軍官士官服役條例係於84年8 月11日所訂定，
並於該法第40條規定：「本條例施行核定前，支領生活補助費人員，依左列規定辦理：服軍官役、士官役年資併計未滿二十年者，仍按原規定繼續支領生活補助費。服軍官役、士官役、士兵役年資併計二十年以上，其逾二十年之士官、士兵役年資已核發一次退伍金者，按退除當時官階改依現役本俸百分之八十支領退休俸。已發退伍金之年資，不得併計退休俸百分比。服軍官役、士官役、士兵役年資併計二十年以上，其逾二十年之士官、士兵役年資未核發退除給與者，得將士官役年資併軍官役年資，依第三十七條附表，按退除當時官階，現役本俸百分比，支領退休俸。士兵役年資，以現役上等兵之本俸為基數，發給一次退伍金，每半年發發給一個基數，不足半年者以半年計；所附原始證件無法確定其士兵役之起訖日期者，僅發給一個基數。」、第41條則規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。支領月退除給與人員，支領期間，其各期請求權，自應領日之次月起算」。此等給付之請求，確係因公法上原因發生之給付，且為財產上金錢之給付，若被告違反該給付義務即會損害原告之權利，且該給付之請求，係源於法律之規定，縱於請求給付時有確認劉彰仕年資、基數或現俸等問題，亦係劉彰仕之請求是否有理由或請求金額是否有計算上之錯誤，但非謂該部分即須經被告核定，即並不須原告要求被告先為一行政處分後，始得請求，則本案之請求給付本不須伴隨行政處分之做成，自無一併請求撤銷行政處分之需要。是以，檢視劉彰仕所提出之本案訴訟，確實均符合上開一般給付訴訟之實體判決要件，劉彰仕自可於其請求權未消滅前之任何時刻向本院提起，僅在未即時提起時，可能因時效消滅而請求無理由而已。準此，劉彰仕於101 年2 月9 日提起本案訴訟，並無程序上之不法。
⒉至被告所發之系爭函文，僅係在告知相關機關應如何辦理支
付劉彰仕生活補助費之差額，雖同時有以副本通知劉彰仕，亦僅有觀念通知之效力，非屬行政處分。嗣被告雖為使劉彰仕得對該函文表示不服，而將之解釋為行政處分，並允許劉彰仕對之提出訴訟決定，訴願機關亦未察而逕為駁回之訴願決定，但此等程序之進行仍不影響該函文原有之性質。是以，劉彰仕自毋庸於收受系爭訴願決定後2 個月內，向本院提起本案給付訴訟並併請求撤銷該非屬行政處分之系爭函文。被告逕以劉彰仕既於100 年2 月9 日已合法收受該訴願決定書，卻遲至101 年2 月9 日始提起本案訴訟，已逾法定2 個月之不變期間，故認起訴不合法，請求本院駁回該部分訴訟，即屬無由，洵無足採。
㈡原告請求被告給付自86年1 月1 日至93年12月31日止之差額，確已罹於時效，而不得再為請求：
⒈按查，上開陸海空軍軍官士官服役條例雖於84年8 月11日制
定公布，但係於86年1 月1 日始開始施行後，該條例亦無規定溯及適用，故可依該條例請求之範圍，自應自86年1 月1日開始，被告就該部分之主張，確屬有據。然劉彰仕就本案之起訴請求，亦已改為請求自86年1 月1 日起之差額，而非自其退伍之日起部分，先予敘明。
⒉又查，被告並不否認劉彰仕確可依照上開條例第40條之規定
，將原所領取生活補助費75％部分，就退除當時官階改依現役本俸80％支領退休俸。故原已請領生活補助費部分之年度，即可因此請求中間5 ％之差額。而依照原處分卷第9 頁所附陸軍總司令部於64年5 月30日所製作、憑以核發台中市團管區正式退伍除役軍官退除給與名冊所示，可知劉彰仕退伍時之官階為上尉、俸給種類為五加一功，以之比對被告所提出之「國軍實施任官條例軍官士官各階級俸級換敘對照表」（附本院卷第84頁，實施期間：自69年7 月1 日起），則可確認舊俸級五加一功對照成新俸級應為十一級；以之再參照被告所提出之「國軍人員給與標準表」（行政院94年1 月24日院授人給字第0000000000函核定，附本院卷第81頁），當時俸級十一級之上尉之現役本俸為34,040元。惟自100 年起，十一級之上尉現役本俸則調高至35,095元，此亦有被告所提之「（100 ）國軍人員簡明給與表」附本院卷第80頁可參，均堪予確認。故在核算劉彰仕100 年度前之現役本俸係以34,040元為準，至從100 年度起，則改以35,095元。是被告就劉彰仕已領取生活補助費年度部分（即94年1 月1 日至98年12月31日），給付如事實欄所載以每半年為一期、並以現役本俸34,040元為基準之5 ％差額12,012元（34,040×5％＝1, 702元，1,702 ×6 ＝10,212元），即無違誤。即於10
0 年度前，劉彰仕每半年可領取之5 ％差額確為10,212元。⒊再按陸海空軍軍官士官服役條例第41條已規定：「軍官、士
官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。支領月退除給與人員，支領期間，其各期請求權，自應領日之次月起算」。是以，劉彰仕就上開已領取生活補助費年度之5 ％差額請求權，即自應領日之次月開始起算，且該請求權逾5 年後即為消滅，不得再為請求。準此，劉彰仕就86年1 月份之5 ％差額請求權，即自86年2 月可開始請求，但應於91年1 月底前請求，否則該月份之差額請求權即為消滅。至93年12月份之5 ％差額請求權，則係自94年1 月可開始請求，但應於98年12月底前請求，否則該月份之差額請求權亦為消滅。至86年2 月份至93年11月份間之差額請求權，亦為5 年，即應於91年2 月底前至98年11月底前請求，否則請求權應均為消滅。又查，劉彰仕實於99年4 月間撰信予帥化民立法委員前，並未曾向被告請求過上開差額，而係因被告輾轉收到劉彰仕所寫上開信件後，認定原告有請求確認年資之意，而以之認定劉彰仕有要求給付上開差額，誠如前述，是若以該時間認定為劉彰仕開始實行差額請求權，其可得請求部分，自不及於86年1 月份至93年12月份，因該部分請求權早已罹於時效而消滅，即如上述。故被告僅給付劉彰仕自94年1 月1 日至99年12月31日止之5 ％差額，並無違誤，甚有些許從寬認定之情形。而劉彰仕甚至原告復未舉證證明劉彰仕有何「因不可抗力事由，致不能行使」該部分差額請求權之情形，故原告請求被告給付自86年1 月1日至86年12月31日止之退休俸5 ％之差額及其遲延利息，確屬無據。
五、綜上所述，劉彰仕前揭所主張之各節，均無足採。劉彰仕起訴請求本案給付，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第
218 條、第195 條第1 項後段、民事訴訟法第385 條第1 項前段，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
行政訴訟庭 法 官 林靜梅上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
書記官 羅婉榕中 華 民 國 102 年 7 月 19 日