臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第7號
102年8月15日辯論終結原 告 葉羅陸妹即金城大旅社輔佐人 兼送達代收人 葉又慈被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚訴訟代理人 陳琬瀅
胡明正黃煒迪律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國
101 年2 月24日交訴字第0000000000號訴願決定（原處分案號為桃園縣政府100 年11月17日府觀產字第0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於十五萬元罰鍰部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院；因不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序。民國一００年十一月二十三日公布修正，000年0月0日生效之行政訴訟法第二百二十九條第一項、第二項第二款，分別定有明文。
二、又按修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之簡易訴訟程序事件，於修正行政訴訟法施行後，尚未終結者：由高等行政法院裁定移送管轄之地方法院行政訴訟庭，依修正行政訴訟法審理。其上訴、抗告，適用修正行政訴訟法之規定。行政訴訟法施行法第三條第一項第一款定有明文。
三、查本件屬行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之簡易訴訟程序事件，於修正行政訴訟法施行後，尚未終結者，且係不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者。
自應由本院依修正行政訴訟法審理之，合先敘明。
貳、程序及實體部分
一、事實概要：緣原告於民國五十七年十月十日當時合法領有桃園縣政府營利事業登記證與中華民國旅館商業同業全國聯合會合法旅社會員證，即於桃園縣中壢市○○路○○○號經營之金城大旅社旅館業務。嗣發展觀光條例於九十年十一月十四日修正，經營旅館業應另向地方主管機關申請登記。被告於一００年五月二十七日執行旅館業聯合稽查業務，發見金城大旅社未依法領取旅館業登記證，並依現場工作人員陳述認定營運房間十二間，而於現場製作稽查當日記錄表。據此被告以原告違反發展觀光條例第二十四條第一項、第五十五條第三項及發展觀光條例裁罰標準第六條規定，以一００年十一月十七日以府觀產第0000000000號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新台幣（下同）十五萬元整，並禁止其營業。原告就原處分裁處十五萬元部分不服，提起訴願，經交通部一０一年二月二十四日交訴字第0000000000號訴願決定（案號：第00000000號）駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告訴之聲明與主張之理由（略以）：
（一）訴之聲明：
1.原處分及訴願決定關於十五萬元罰鍰部分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
（二）本案裁罰後，原告補辦旅管業登記獲准營業，因而原處分關於停止營業之處分已無實益，此部分不爭執，合先敘明。原告葉羅陸妹即金城大旅社位處於中壢市○○里○○路○○○號，於五十七年十月十日當時領有桃園縣政府營利事業登記證與中華民國旅館商業同業全國聯合會合法旅社會員證，並未違反五十八年七月三十日制定之發展觀光條例。修正後發展觀光條例裁罰標準是九十三年七月八日始頒布，在這之前沒辦法進行裁罰，且原告並不知必須換發新版旅館業登記證，被告亦未告知原告新修正條例對於旅館經營之規定。被告是從九十三年八月至九十四年八月為一年之輔導期，並非被告所言輔導期為二年。
（三）被告執行聯合稽查的時間是在一００年五月二十七日，當時整個旅館只有十二間房間，但是有二個在二樓的房間，因為破舊不堪無法使用，都是堆放棉被和雜物，實際經營緊有十間。而原告櫃檯人員於聯合查緝當日告知十二間是指旅社硬體十二間房間，但實際營運只有十間，從房間的外觀是看不出來。目前旅館的現況，因為嗣後去申請登記證，經被告告知還有二間是違章建築，沒有辦法申請，所以目前實際只有八間在營運。
（四）原告金城大旅社與隔鄰八十九號是相鄰之二棟建築物，分屬於兄弟二人，中間留有一個通道，是先生在世為方便兩戶人家進出特別留進出口通道，沿襲至今，未加以更動。唯八十九號房屋長年皆以套房出租為收入，且長期租予內壢工業區技術員工，與九十一號金城大旅社是兩個各別獨立經濟體，互不相干，奈因原告年事已高且又有殘廢痼疾疏於管理，致使不應使用房間讓櫃員誤當旅店使用，致使一０二年旅客登記簿有不應使用房間。惟綜觀旅客登記簿原告一０二年一至七個月半年時間，旅店總賣房間數只有六十二間，平均一個月只有十間，以其原本既有之房間數就綽綽有餘，根本無需用到隔鄰房間，卻因原告疏忽管理致使櫃員嚴重錯誤，原告惶恐之至。
（五）又被告既稱其輔導旅館業者為行政指導，既為行政指導當然有讓特定之相對人（即原告）知悉為要件，並且應加以柔性勸導，以達到特定目的之行政行為，以此被告似乎未善盡做到行政指導之責任，且行政罰法第八條明文規定，不得因不知法規而免除行政處罰責任，但按其情節，得減輕或免除其處罰，原告今日自知其疏於管理致使櫃員嚴重錯誤，深為內疚，且原告年事已高，子女不才，長期獨居無人相陪，僅靠外勞服侍，所有外界資訊幾乎斷絕，只靠旅店微薄收入，勉維餘生，故懇請鈞院體恤民苦，准予減輕或免除其處罰，實為感激。
三、被告答辯理由（略以）：
（一）訴之聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
（二）按發展觀光條例第二條第八款規定，旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。同條例第二十四條第一項規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業」；第五十五條第三項規定：「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處九萬元以上四十五萬元以下罰鍰，並禁止其營業」。發展觀光條例裁罰標準第六條規定：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表二之規定裁罰」。而附表二第一項規定：「關於未領取旅館業登記證而經營旅館業，房間數十一至十五間，處十五萬元，並禁止其營業」。
（三）民國六十九年十一月七日修正公布發展觀光條例僅就觀光旅館業規範管理，亦即旅館業尚未規範。然於九十年十一月十四日發展觀光條例第二十四條修訂規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業」。九十二年五月一日廢止之「臺灣省旅館業管理規則」第四條規定：「旅館業負責人應依營利事業統一發證辦法規定，向該管縣（市）政府申請登記，經發給登記證方准營業」。亦即該管理規則廢止前，旅館業應完成營利事業登記並取得營利事業登記證方得營業。嗣九十一年十月二十八日發布旅館業管理規則第四條第一項規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業」。故原告應於九十一年十月二十八日重新申請營業登記證始得營業。被告已於九十四年七月前，至少四次函知相關業者進行輔導宣導，原告遲至九十三年五月二十一日於被告執行聯合稽查時，仍尚未領取旅館業登記證經營旅館業之事實，顯已違反法令規定。
（四）發展觀光條例裁罰標準並未規定發展觀光條例之裁處需經宣導程序。被告為勸導旅館業儘速依法申請旅館業登記，已函發通知辦理說明會、函知工會及網站公告等多項宣導行為，惟其僅係行政指導之目的，非為違反發展觀光條例裁處行政處分之要件，故原告主張從未接獲被告通知函文，顯屬事後卸責之詞，核不足採。再者，被告從未告知原告得不向地方主管機關申請登記、領有登記證即可合法經營旅館業，自無行政事實為信賴基礎，況原處分所科處者係受處分人現時違法情狀，而非將歷年違法情節累積處罰，因此原告縱稱六年間未獲被告處罰，並不影響原告之利益，並無值得保護之情狀。
（五）被告於一００年五月二十七日執行旅館業聯合稽查，依現場情形於稽查紀錄表登載原告僅領有營利事業登記證不符合規定，並查獲原告未依法領有旅館業登記證及專用標識，擅自經營旅館業務，違規房間數共十二間。於現場作成稽查紀錄後，請現場從業人員確認無誤後始簽名確認，且其當場對違規營業之房間數並未爭執。又原告僅空言二間房間為儲藏室置物間，卻於稽查時在場當事人未爭執，故被告依據旅館現有房間數來認定，再進行抽檢，若當場告知當儲藏室等其他使用，則被告才會去確定是否無營運使用。故原告除確實用作旅宿經營之編號二０一、二０五至二０八、三０一至三０三，共計八間房間外，嗣被告亦於一０二年五月三十一日至原告金城大旅社所拍攝照片，亦可見編號三０五、三０六、五０一至五０三、五０五、五０六等房間確實有整理並可供旅宿之用，其中編號五０一至五０三、五０五至五０六位於原告金城大旅社旁，該門牌號碼為中壢市○○路○○○號建築物之三樓，可由中壢市○○路○○○號即金城大旅社三樓通道出入。原處分核認原告所經營金城大旅社違規房間數目顯然大於十一間，未依發展觀光條例第二十四條之規定向地方主管機關申請登記並領有旅館業登記證，擅自經營旅館業務，遂依據發展觀光條例裁罰標準以房間數目十一間至十五間之裁罰基準處罰，尚無違誤。
四、本院之判斷：
（一）按經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業；未依本條例（指發展觀光條例）領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處九萬元以上四十五萬元以下罰鍰，並禁止其營業。發展觀光條例第二十四條第一項、第五十五條第三項分別定有明文。就其裁罰標準，中央主管主管機關交通部亦於九十三年七月八日公（發）布「發展觀光條例裁罰標準」。其中第六條規定：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表二之規定裁罰」，而附表二第一項規定：「關於未領取旅館業登記證而經營旅館業，房間數十一至十五間，處十五萬元，並禁止其營業」。查本件經被告機關於一００年五月二十七日查獲原告於桃園縣中壢市○○路○○○號經營金城大旅社旅館業務，未依上述發展觀光條例規定向被告機關申請登記，領取登記證，且登記房間數有十二間之事實，有現場製作稽查當日記錄表一件在卷可證。被告依據上述法規及裁量基準，裁罰原告十五萬元罰鍰，形式上觀之合法。惟查原告固不否認有未依現行發展觀光條例申請登記證營業之事實，惟辯稱因原告年事已高且又有殘廢痼疾，且旅館係自五十七年間即開始營業，當年也曾盛極一時，原告不知觀光發展條例修正為必須向主管機關另行申請登記證，誤以為沿用原所領有之營業許可證即得繼續營業，且營業場所已老舊不堪，其中兩間用以堆置雜物，實際營運房間數是十間等語。本件歷次準備程序，原告均未到庭，因年事已高、有重聽且行動不便等疾，而係委由其女葉又慈代理，本院原係準用行政訴訟法第四十九條第二項前段，准予代理，惟在法律明定，難有解釋空間下，仍撤銷准許為代理人之裁定，認葉又慈應以輔佐人身分到庭陳述為宜，是在經本院現場履勘後，確認原告的確年事已高、行動不便，其後言詞辯論只能無奈地仍由00年0月00日出生，已係百年人瑞且難以順利站立行走，只能坐在輪椅上的原告，並以其幾乎已聽不見任何聲音的高度重聽之身子出庭，每次均由其女葉又慈以輔佐人身分陪同，合先敘明。又本院親自至「金城大旅社」現場履勘，當時（首次）親見原告葉羅陸妹，的確年事甚高，行動不便而坐在輪椅上，訊問時因重聽無法應答，僅能由平日未與其同住之女葉又慈，當時以訴訟代理人之身分代答，有勘驗筆錄一件在卷可證，同併此敘明。
（二）查發展觀光條例第二十四條第一項明定，經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。一改過去長久以來，旅館業只須辦妥公司或商業登記，取得營利事業登記證後，即得經營旅館業之法規範狀態。此係九十年十一月十四日修正公布後之規定，在此之前的發展觀光條例僅規範「觀光旅館業」，而不及於一般旅館業之管理。參諸立法理由，係為提供旅客住宿之便利與安寧，對於旅館之輔導與管理，認中央主管機關有統一納管之必要，因而將「旅館業亦納入本條例，且為健全旅館業之管理，於第二十四條第一項始明定經營旅館業者，除應事先依其他法令辦理有關登記外，並應向地方主管機關申請登記，俾利納入輔導管理體系。至於同條例第五十五條第三項，固明定未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處九萬元以上四十五萬元以下罰鍰，並禁止其營業。惟此一重大變革影響為數眾多之一般旅館業，為兼顧此類業者之信賴保護利益，自有制定過渡條款之必要，此所以本條例第六十九條第一項明定「自本條例修正施行之日起一年內」（即九十一年十一月十四日之前），容許修正前已依法核准經營旅館業務者，向該管主管機關申請旅館業登記證，即得繼續營業；惟上述裁罰規定，則因為始終欠缺裁量標準，遲至九十三年七月八日始經主管機關公（發）布「發展觀光條例裁罰標準」，且被告機關亦認事涉重大，業者未必知悉新法的規範狀態，因而再訂一年宣導期，以「本府基於輔導立場，擬宣導期至九十四年七月，請尚未申請合法登記程序之旅館業者儘速辦理」為由，將上述裁罰標準發函給轄區所有登記有案之旅館業者。有被告所提出桃園縣政府九十三年八月十六日府觀光字第 0000000000 號函一件在卷可證（參見原處分卷第三十二頁）。是本條例雖於九十年十一月十四日公布生效，惟可謂於四年後，即九十四年七月後，始有查緝及裁罰之可能。在此之前，主管機關也只能進行輔導，使旅館業者能因應新法，以利行政管理。正如上述函文所稱「本府基於輔導立場」。相信此當係被告雖於言詞辯論期日提出曾於九十三年五月二十一日聯合稽查紀錄表，證明於該時即查獲原告尚未申請登記證，惟當時「發展觀光條例裁罰標準」根本尚未公布，自難對原告開罰。
（三）000年00月00日生效之發展觀光條例，將旅館業納入管理，另要求尚須向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。係變更適用長久已為人民信賴的只要有營利事業登記證即得營業的法秩序信賴，其目的在使地方主管機關能充分掌握轄區旅館業之現狀，以利管理。換言之，依修正前法規已有營利事業旅館業登記者，地方主管機關非不能掌握以利管理，此可自被告機關之上述發文，就轄區內旅館可謂無一遺漏之情足知。惟自受規範的業者而言，尤其以本件負責人葉羅陸妹已屬百年人瑞（發文時亦有九十於餘歲），不論體力、理解力等身心狀態均非良好之情下，是否有能力確知上述法規範的改變，已甚有疑。固然被告機關提出其分別於宣導期內之九十三年八月十六日、九十四年三月九日、九十四年五月十八日，三度發函轄區各業者，宣導發展觀光條例裁罰標準對於旅館業及民宿業者之影響，並於九十四年八月十日，再次發函轄區業者，告知九十四年七月二十七日宣導期屆滿，之後對於違反發展觀光條例及相關法規者，將進行裁處等語（參見原處分卷第三十二頁以下）。惟綜觀該等發函內容，固係轉知裁量標準及表示召開裁罰標準與輔導說明會，惟僅有該等公文影本可件，被告始終無法提出均已送達各業者之證明，原告即抗辯從未收到該等公函，遑論該等說明會的業者到場情形、會議紀錄及意見等，均付之闕如。經本院當庭質疑，仍未見被告提出。是以原告之上述身心狀態，其能否出席已有疑，又即使出席能否理解並知曉新法規範內容及法秩序改變等情，更屬有疑。
（四）按不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。行政罰法第八條定有明文。本條顯係參照刑法第十六條所謂「禁止錯誤」的立法意旨。此處的「不知法規」，亦應解為「禁止錯誤」的法律效果。蓋行為人違反法規範之主觀意思，包括對於「構成要件」與「違法性」的認識，因而有所謂「構成要件錯誤」，與違法性認識的「禁止錯誤」之別。質言之，如行為人行為時不知其行為係法律處罰規定之構成要件事實時，即發生所謂的「構成要件錯誤」，其不能成立故意的違法行為，惟無妨構成過失的違法行為；反之，行為人行為時不知法律對該行為有處罰規定而為之者，則屬「禁止錯誤」的情形，並不妨成立故意的違法行為（參見陳敏，行政法總論，二００四年四版，第三七四至三七五頁）。至行為人之所以認其行為為法律所許的的原因，包括例如：未認識到其所違反之法規範的存在、誤以為有正當化的事由的存在等。亦即行為人有意識的造成實際情境，只是作出了錯誤的法律評價（參見陳愛娥，行政罰的違法性與責任，收錄於廖義男主編，行政罰法，二００七年十一月，九十九頁）。而本條但書「按其情節，得減輕或免除其處罰」之「按其情節」，有參考除外規定相對較為清楚的刑法第十六條規定之必要。刑法第十六條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。其中除書的「有正當理由而無法避免者」，即指行為人的欠缺違法性認識的「不知法規」，已欠缺主觀的可歸責性，自應免除其處罰責任，但未達到「有正當理由無法避免」程度之「禁止錯誤」特殊情形，僅生減輕處罰之效果（陳愛娥同此見解，參見同上述）。
（五）九十年十一月十四日修正前發展觀光條例未將一般旅館業納入輔導管理，僅規範「觀光旅館業」。至如本案「金城大旅社」之一般旅館業性質，則係依據「臺灣省旅館業管理規則」（已於九十二年五月一日廢止）管理，依據廢止前該規則第四條，旅館業負責人應依營利事業統一發證辦法規定，向該管縣（市）政府申請登記，經發給登記證方准營業；並規定發證後十五日內報請臺灣省政府交通處旅遊事業管理局備查，旅館業應於開業後一個月內，加入縣（市）同業公會。顯然係透過營利事業登記的審核，加上旅館業職業自治團體的自律與自治機制，達到行政管理目的。系爭金城大旅社是民國五０年代具悠久歷史的旅館，長期以來並無重大違法情事，此為兩造不爭之事實。從而即使依據修正後即現行觀光發展條例規定，只要備妥申請文件，主管機關即被告並無不准之理，甚且此類極富歷史與臺灣文化意義之旅館，更應有保護使其存續之意要。此可自原告經本案裁罰後，向被告機關提出申請登記證，於訴訟過程中已准許其登記並營業，可資證明。因而自結果觀之，原告未依修正觀光發展條例另向被告申請登記，不致造成任何行政管制上之困擾，蓋原告本來就是當地歷史悠久而為被告明知合法存在的旅館。又查九十一年十一月十四日發展觀光條例生效，在公布到生效的一年過渡期間，未見被告有何宣導作為，以輔導現存合法旅館業另行申請登記，而政府遲至近兩年後之九十三年七月八日始公（發）布「發展觀光條例裁罰標準」，在此之前，被告固然提出九十三年五月二十一日聯合稽查紀錄表一件（參見本院卷第三十六頁），證明曾至現場查緝發現被原告未依法另申請登記，惟該紙紀錄表係於審判期日始提出，除經原告否認收到外，且未見被告提出另行以公函等方式送達原告之方式，或後續有何督促輔導措施。即令依該紀錄表，稽查人員即被告代理人胡明正有記載「請速申請以免受罰」之字樣，但是該字樣後面接著有一串被告機關的電話號碼，可見現場人員亦係以請原告自行來電之方式盡其告知義務，現場是否足以明確有疑。試想：殊不論原告當時就已高達九十歲之年邁身軀及重聽疾患，能否確知並明瞭應另行申請登記之新法管制方式，即令原告當時不在場，事後經原告僱請之現場工作人員邱鳳芹事後轉知，是否會因為仍誤認其領有營利事業登記及公會發給之登記證，即已合法，而未再深究新法所變更的管制措施，均甚有疑。再將時間流程放大到本件裁罰，不論是九十三年五月二十一日的聯合稽查，或「發展觀光條例裁罰標準」公布之同年七月八日，距本件一００年五月二十七日稽查時間，竟長達七年之久，中間於裁罰標準公布後，究竟有無其他稽查或輔導作為，足令原告知悉新法規範，被告均無法提出，僅有附於原處分卷（第三十二頁以下），經訴願機關於訴願理由引用之九十三年八月十六日、九十四年三月九日、九十四年五月十八日，三度發函轄區各業者之公函，惟原告同樣否認收受此等公函，辯稱不知有此等宣導措施，而被告無從提出該等至少兩次說明或座談會的簽到與會議紀錄，難以判斷此等公函是否僅係表面上因應行事，或實質上有盡其宣傳輔導之照顧義務，業如前述。是以原告當時高齡九十餘歲情狀審之，其辯稱不知法令已變更，亦即「未能認識到其所違反之法規範的存在」，以及所辯誤以為其原領有之營利事業登記證及公會發給之登記證，即不用再行換發而屬合法，亦即「誤以為有正當化的事由」的存在等。俱足合理懷疑所辯有不知法規的「禁止錯誤」事由，應屬可信。簡言之，原告的長期違法，與被告的長期未積極輔導，難謂無因果關係。被告未審究此一事由，而依行政罰法第八條但書規定，按其情節（如被告未盡其宣傳輔導責任，任令原告長期未取得登記證之狀態持續，是否先以輔導勸告等方式，督促原告申辦登記，而非拖延七年之久，不聞不問，始突然開罰之違反比利原則之虞等手段），考量於裁罰標準公布後第一次稽查，是否應免除或減輕其處罰。其適用系爭規定與裁量，容有瑕疵而屬違法。
（六）至本件另有現場究係十二間或十間以下實際營運房間之爭議，因涉及被告機關如仍欲裁罰之效果裁量標準，仍有調查之必要。被告係以系爭現場聯合稽查紀錄表記載房間「十二間」為證，並稱係旅館現場工作人員告知，且提出共同前往執行稽查之其他單位承辦人蔡易臻、鄭如芳為證人。惟查兩證人不僅均無法明確證稱有聽見旅館人員告知房間數之情，且反均證稱當日被告代理人胡明正可能有拍照等語。然本件被告除僅提出上述證據外，未能提出當日拍攝有十二間房間之相片或其他積極證據為證。而反觀原告從裁罰前之陳述意見程序起，即一再否認現場實際營運有十二間房間，辯稱其中兩間因老舊作為儲物間使用，僅有十間房間可以出租使用等語。按行政救濟程序舉證責之分配，不論學說或實務早已拋棄早期偏重國家權威性的過時的行政處分「公定力」理論，而係自行政訴訟當事人法對等性的觀念出發，認行政救濟程序之舉證責任分配，亦應採行民事訴訟程序上舉證責任分配原則，參諸行政訴訟法第一百三十六條明定準用民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之規定，更足證之。換言之，被告機關僅以公文書性質之紀錄表，除非原告不爭執違規事實，否則在有爭議之下，尚難認已盡其證明責任。行政訴訟之審理程序原則上採職權調查主義（行政訴訟法第一百三十三條參見），並無證據提出責任之觀念，從而所謂舉證責任係就「客觀舉證責任」而言，其意在經法院審理結果，事實仍陷於真偽不明時，有將事實不明轉化為終局法律效果，以及將事實無法證明之不利益分配於當事人間之功能。詳言之，法院經調查程序並適用自由心證原則，仍無法克竟確定事實之功能時，當證明度要求愈高，法院之心證愈不易形成，舉證責任愈有其運作之空間；又限制性等非授與利益之行政處分因有須符法律保留原則要求之強度，原則上自應由行政機關負舉證責任，證明其合法性，除非法律明文規定，否則舉證責任不能任意移轉予通常為人民一方的受處分人負擔。惟為了減輕行政機關於特定事件舉證上之負擔與困難，法院透過事實上推定、表見證明或當事人協力義務等立法明定法則之運用，使處分要件事實不致陷於真偽不明，避免舉證責任裁判過度浮濫，仍不違反舉證責任分配應抽象預定之法治國原則要求。
（七）經本院於一０二年四月二日現場履勘結果，金城大旅社有三層樓之建築，一樓雖有房間但為業者自用，作為出租房間使用為二、三樓之房間。二樓有五個房間，一間獨立廁所，一間獨立浴室，經履勘編號二０一、二０五、二０六、二０七、二０八為出租房間，二０一及二０五中間有二間房間並無編號，房間內作為儲藏室之用，惟有擺設以前之床板，其上堆置物品。三樓有五個房間，編號三０一至三０三作為出租使用，後方兩間房間，據代理人稱因為有違建，不得作為出租房間使用。此有現場拍攝照片在卷可證（見本院卷第五十九至六十五頁、第一０七至一一三頁）。在無證據證明，亦無從令人啟疑原告係為應付本院現場履勘所臨時擺設之情下，對於現場足以為營業使用之房間是否達十二間已有懷疑。此部分應經被告提出更明確之證據，否則難認十二間房間之事實為真。至被告於最後言詞辯論期日所提出轄區警局桃園縣政府警察局中壢分局存查之金城大旅社一０二年旅客住宿登記表影本一件，用以證明原告實際營運房間數不限本院上述現場履勘之房間。惟查此等旅客住宿登記表係警察機關基於治安要求，依據旅館業管理規則第二十三條以下所課予業者之義務，其管制目的不同，又涉及住宿旅客之個人資料，在法無明文許可下，是否得提供作為被告機關計算旅館業實際營房間數之證據使用？是否有違反個人資料保護法，政府機關間隨意流用個人資料之違法疑慮？已甚有疑。且原告登記現存之房間為十二間，即被告稽查本件所認定之十二間。金城大旅社是門牌號碼九十一號，該旅客住宿登記表所部分使用房間係隔鄰八十九號建築物之房間，並非本件所認定之房間數，自難加以合併計算。至原告是否有申報房間數不實或違規出租其他未登記房間之違法情事，當屬另一問題，本院尚無權處理，併此敘明。
（八）綜上所述，本件被告未能查明原告是否有行政罰第八條因禁止錯誤而免除或減輕處罰之事由，以及如仍欲處罰，對於違規營運房間數之舉證尚有不足，容有重新認定事實以適用裁罰標準之必要。凡此均有不適用法令或適用法令違法不當之情，訴願決定不查而加以維持，亦有未合。是原告訴請就裁罰十五萬元部分撤銷，為有理由，應予准許。
五、本件主要爭點事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
臺灣桃園地方法院行政訴訟庭
法 官 錢 建 榮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中 華 民 國 102 年 9 月 16 日
書記官 劉 宗 源