臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第62號
103年12月29日辯論終結原 告 王甯加即大學眼科診所訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師複 代理人 許佩霖律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 楊正偉
張芳梓葉銘蒼上列當事人間醫療法事件，原告不服民國102 年5 月7 日衛生福利部（原為行政院衛生署）衛署訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、管轄程序部分
一、按適用簡易訴訟程式之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院；因不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序。民國一００年十一月二十三日公佈修正、一０一年九月六日施行之行政訴訟法第二百二十九條第一項、第二項第二款，分別定有明文。
二、查本件係不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者。自應由本院依修正行政訴訟法審理之，合先敘明。
三、又原告起訴時，被告機關之代表人原為吳志揚，嗣於一０三年十二月二十五日起，代表人變更為鄭文燦，訴訟代理人於言詞辯論時聲請承受訴訟，准予承受。
貳、程序及實體部分
一、事實概要：緣原告於網址（http：//www .eyedoctor .corn .tw/ ）及其子頁刊登「全國突破萬眼實證、華人近視雷射創下見證奇蹟、本院首創引進世界尖端科技Zimer 雷射儀、是國內引入雷射視力矯正手術的先驅之一」等涉及誇大不實及強調最高級等敘述性名詞或類似聳動用語之醫療廣告，經被告所屬衛生局於一０二年一月十八日訪談原告查證，認有違反醫療法第八十六條第一項第七款之規定，並依同法第一０三條第一項之規定，於一０二年二月十八日以府衛醫字第0000000000號（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）五萬元整罰鍰。
原告不服原處分，提起訴願，經衛生福利部（原為行政院衛生署）訴願審議委員會於一０二年五月七日衛署訴字第0000000000號訴願決定駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告訴之聲明與主張之理由（略以）：
（一）訴之聲明：
1.原處分、訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
（二）本件系爭廣告係由臺北市之新南大學眼科診所所規劃刊登，應受處分之實際刊登者係臺北市新南大學眼科診所，原告並無刊登系爭廣告，被告以原告為受處分人做成原處分，其有行政程序法第一百十一條第七款之其他具有重大明顯之瑕疵，應為無效之行政處分。被告機關所為裁處，無非係以「有關上開事實…貴診所負責人授權委託余建祥君前來本局說明表示：『…上開網址為臺北市新南大學眼科所規劃及刊登，診所負責人也事先知情並同意』…貴診所已事先知情並同意刊登…」，而稱原告知悉且同意刊登系爭廣告之情。惟查，從前筆錄內容可知，原告之代理人余建祥確僅係表示「原告事先知道這個網址為臺北市新南大學眼科所規劃及刊登」，然原處分卻以該段筆錄內容逕為推定原告對於系爭廣告之內容已事前知悉並同意刊登，原處分對於事實之認定顯然錯誤，而訴願決定仍維持此認定，更屬誤會，應併予撤銷。再查本件之訴願決定書第五頁既載：「又系爭廣告刊有全臺各地之『大學眼科診所』名稱，並可連結點閱至各該診所，顯係聯合以系爭廣告為宣傳，依『違規醫療廣告處理原則』，各聯合刊登之醫療機構均應分別論處」。然對於本件醫療廣告事件，其他與臺北市入學眼科診所交換連結之診所，臺北市政府已作成不予裁罰之行政指導，卻又稱：「其他案件當地衛生主管機關如何處理。與本案違規行為之成立無涉」，而誠有相互矛盾之情，更證該訴願決定之認事用法誠有違誤，自應予以撤銷甚明。本件系爭廣告係由新南大學眼科診所刊登，且從被告所提出之據以作成原處分之網頁資料，可見，被告據以裁處之「全國突破萬眼實證、華人近視雷射創下見證奇蹟、本院首創引進世界級尖端科技Zime r雷射儀、是國內引入雷射視力矯正手術的先驅之一」網頁內容，均是在新南大學眼科診所網站中之內容，誠與原告診所無涉，亦無法從該診所之網頁連結至原告診所之網站。原告委任之代理人余建祥從未表示原告有知悉並同意系爭廣告之刊登，然被告機關不僅無視原告代理人余建祥表達之真意，連被告機關人員所打字製作之書面內容，都要再為逕自延伸推測以達其作成裁處罰鍰之目的，實非可採。原告與臺北市之新南大學眼科診所之網頁各自獨立，並無法於系爭新南大學眼科診所之網站，透過超連結點閱至原告診所。且實際上原告當時並無從事任何雷射手術，更無進行系爭廣告中所稱之「Z-LASIK 極緻飛秒雷射」此一醫療行為，亦無配置與「Z-LASIK 極緻飛秒雷射」相關之醫療設備儀器，依常理而言，原告自無可能會就原告診所未曾提供之醫療業務進行醫療廣告，更無原處分書所稱系爭新南大學眼科之廣告利益應係分屬原告之情。刊登系爭廣告之行為人為臺北市新南大學眼科診所，並非原告，且新南診所於其網頁刊登之資料無需經原告同意，被告竟認原告要為他人之行為負責，自無可採。故原告與臺北市之新南大學眼科診所之網頁各自獨立，並無可於系爭新南大學眼科診所之綱站，透過超連結點閱至原告診所，並無原處分書所認聯合刊登行為。從而被告既以衛生福利部九十七年十月九日衛署醫字0000000000號函（下稱系爭九十七年十月九日函文）修正之「違規醫療廣告處理原則」有關違規廣告之處罰對象規定：「醫療機構聯合刊登者，各聯合刊登之醫療機構均應分別論處」為其裁處之依據，而系爭廣告為臺北市新南大學眼科自行刊登，原告根本未有該函文所稱之聯合刊登行為，自無系爭函文之適用。而就目前之網際網路發達之社會現況而言，網站交換連結乃屬常態，豈有一經交換連結後，在不知情且未具名之狀態下，即負有監督他人網站內容之義務？或被驟然認定與真正行為人有共通意思之聯絡而被施以莫名之「連坐處分」之理？且查該廣告之內容已詳細註明為「本院」（即：臺北市新南大學眼科診所），縱系爭廣告有違反相關法令之情事，亦應由實際刊登者自行負責，而非以株連蔓延之方式為行政裁罰，原處分之認事用法，顯然有所誤會。
（三）本件系爭廣告內容並無不實，該廣告僅係就醫療業務進行之實際情況為表示，更無所謂誇大不實之情事，被告機關未就本件事實進行詳查，逕為處分，業已侵害言論自由並與比例原則相違，原處分不法侵害人民之基本權利，顯有瑕疵，應予撤銷：若人民之行為有使一般大眾對於醫療資訊錯誤之認知，始有違反醫療法第八十六條第七款暨衛生福利部九十七年十二月三十日衛署醫字第0000000000號函（下稱系爭九十七年十二月三十日函文）所示內容之情事，始符其立法及訂立意旨，被告對於法規及系爭函令之認定，顯然有違比例原則。比例原則係指國家在實施公權力的作為，要求「方法與目的」之均衡，以保護人民的權利免於遭受國家的過度侵害，又稱「禁止過度原則」。比例原則係調和行政裁量權與人民權利之同時並存，故在干涉行政領域採最嚴格的審查基準。依程序法第七條規定，行政行為，應依下列原則為之：1.適合性：採取之方法應有助於目的達成（目的正當）、2.必要性：有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最小者（手段必要）、3.狹義比例性：採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡（限制妥當）。原處分係以系爭廣告有違反醫療法第八十六條第七款，暨系爭九十七年十二月三十日函文所示內容認定原告有其所稱之違法情事，然查系爭法規及函文之立法及訂立目的，係基於保障一般大眾對於醫療資訊正確之取得，保障國民健康，依其等立法目的，應認若人民之行為有使一般大眾對於醫療資訊錯誤之認知，始有違反醫療法第八十六條第七款暨系爭九十七年十二月三十日函文所示內容之情事，始符其立法及訂立意旨。故若行政機關欲以系爭函文中所稱之：「強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」等）。」，認定人民有違反醫療法之情事，應以人民所做成之醫療廣告，有使用該等文字並且有虛偽不實而有致一般大眾對於醫療資訊錯誤之認知，始足以該當其要件並裁處之，始符其等之立法及訂立意旨。系爭九十七年十二月三十日函文此種解釋方式完全不論系爭廣告內容是否僅為客觀資訊之陳述，僅制式以曾供用上開文字即為認定並施予處分，顯與其立法及訂立意旨相違，更不符比例原則。且縱以該系爭九十七年十二月三十日函文所載，被告以一解釋性行政規則限制人民之言論及財產權等基本權利，顯然違反法律保留，更與憲法第二十三條之規定相違。再按憲法第十一條：「人民有言論、講學、著作及出版之自由」、第十五條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」，而對於人民之各項權利，於符合憲法第二十三條之規定下，始得以法律限制之，故國家如欲限制人民之該等權利，應於符合法律保留及比例原則之情況，始得以法律限制之。
（四）又本件所涉及者，係為與原告診所網頁相連結之新南診所網頁上所刊登之醫療廣告，是否有違反醫療法第八十六條第一項第七款之情事，查所謂廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具意見表達之性質，自應受憲法第十一條、第十五條之保障，故若國家欲限制該等權利，應於符合法律保留及比例原則之情況，始得以法律直接限制之。然查被告所提出之系爭九十七年十二月三十日函文之內容僅是行政機關對於醫療法第八十六條第一項第七款所規定之「不正當方法」作成解釋性之行政規則，然該函文之內容：「醫療廣告如涉及下列情事時，依同法第八十六條第一項第七款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定：2. 強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：『國內首例』、『唯一』、『首創』、『第一例』、『診治病例最多』、『全國或全世界第幾台儀器』、『最專業』、『保證』、『完全根治』、『最優』、『最大』…等）」。實質上，已增加法律所無之限制。而被告僅以一未經立法機關依立法程序所做成之行政規則，其中以制式規定使用該函文所列之文字，即認定本件為醫療法第八十六條第一項第七款之「以其他不正當方式為宣傳」，顯然係以一不具法律地位之行政規則實質限制人民之言論自由、工作權等基本權利，違反法律保留更與憲法第二十三條之規定相違，被告以該系爭九十七年十二月三十日函文為依據作成原處分，原處分顯然違法，自應予以撤銷。再者，縱以被告所提出之衛生福利部九十八年五月十一日衛署醫字第 0000000000 號函（下稱九十八年五月十一日函文）所載：「可提供或積極證明其廣告內容為真實者，尚難認違反上開規定」可見，並非僅使用系爭九十七年十二月三十日函文所載示之文句，即屬違反醫療第八十六條，亦為被告所自認者。
（五）又按大法官釋字第五七七號解釋文：「憲法第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。商品標示為提供商品客觀資訊之方式，應受言論自由之保障」；解釋理由書：「憲法第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述」、「如係為促進合法交易活動，其內容又非虛偽不實或不致產生誤導作用者，其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論無二致，應屬憲法第十一條言論自由保障之範圍，業經本院釋字第四一四號解釋所肯認」。大法官釋字第四一四號解釋所涉及者將藥物廣告認屬保護程度較低之商業性言論，而採用最寬鬆之審查標準，認對於藥品廣告採用事先審查之方式未違憲，惟大法官亦有不同意見認為事先審查不僅侵害言論自由，亦未能達其立法目的，縱使採取侵害人民言論自由最劇之事先審查機制，亦無法達成該法所謂維護國民健康之立法目的，且縱欲達成該立法目的，除事先審查外，尚得採行鼓勵相關業者之自制（包括藥商、廣告業及媒體）或執行有處方始得購買藥品等制度，均得以代替效果不彰又「惡名在外」之事先審查，對於藥物廣告採行事先審查，誠與比例原則相違。而本件「所涉及者為醫療廣告，除已與大法官釋字第四一四號解釋所涉及之藥物廣告不同外，且依醫療法並未規定醫療機構刊登醫療廣告需經主管機關之事先審查，更與大法官釋字第四一四號解釋文所論及藥事法第六十六條第一項之規定不同，本件應無該號釋字解釋之適用。
（六）由歷來之大法官解釋亦足見，原處分違反法律保留，應予撤銷：大法官釋字第四四三條解釋：「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奮人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則」。釋字第六二三號解釋：「憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障」。而本件系爭廣告並無不實之情，亦係屬上開大法官釋字第六二三號所稱之「以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者」，自應受憲法言論自由之保障。再者，被告既稱其係依系爭九十七年十二月三十日函文作成行政處分，而本件原處分裁處原告受有罰款之不利益，此等侵害人民財產權之法律效果，故縱以被告所稱，可知本件原處分顯然涉及人民之言論自由，更造成原告受財產權侵害之不利益，涉及人民之權利之限制，被告卻稱其係依行政機關之行政函示做成本件原處分，顯見原處分確有違法律保留。本件系爭廣告並無不實，被告之認定誠與事實不符。而被告再稱其有盡調查義務等語，更無足採，本件系爭廣告並非原告所刊登，且刊登系爭廣告之診所係就實際情況據實為論述，並未使用虛偽或誇大不實之言論，僅據實表達病例數字、引進系爭雷射儀器及施行該等雷射視力矯正手術之時間點，已如前述，而此皆為客觀資訊之陳述，應受言論自由之保障，被告未就本件事實進行詳查而逕為處分，業已侵害言論自由，原處分不法侵害人民之基本權利，顯有瑕疵，而被告再稱其有盡調查義務等語，更無足採。
（七）被告未依法進行實質之調查及審查，而僅以一解釋性行政規則，制式認定原告違反醫療法之規定，顯然有行政怠惰之情：揆諸醫療法第九條、第六十一條第一項之規定，並無禁止醫療機構進行醫療廣告，其立法意旨無非僅係在禁止醫療機關以不正當方法招攬病人，而醫療法第八十六條之立法目的，係基於保障一般大眾對於醫療資訊正確之取得，保障國民健康，更且，醫療法第六十一條、第八十六條第一項第七款所稱之「不正當方法」，為一不確定之法律概念，對於醫療機構之招徠患者醫療之行為，是否已構成醫療法第八十六條第一項第七款所規定之「不正當方法」被告既為裁罰機關，自應就個案之情況進行實質之調查，並依其調查之結果，具體認定事實與法規之構成要件是否相符。況且，本件系爭廣告之內容係就醫療業務進行之實際情況為表示，並無內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化等情事，且系爭內容既係就實際狀況所為之陳述，並無造成一般大眾取得不正確醫療資訊，自無達該條文之立法目的，被告機關未就本件事實進行詳查，顯然未就個案具體進行認定是否有違反醫療法之情形，僅制式以曾使用系爭九十七年十二月三十日函文所示文字即為認定並做成處分，顯有應作為而不予作為之行政怠惰。再者，縱以被告機關所提出之系爭九十八年五月十一日函文所載：「可提供或積極證明其廣告內容為真實者，尚難認違反上開規定」，亦可見衛生福利部亦認為並非僅使用系爭九十七年十二月三十日函文中所載示之文句，即當然構成違反醫療第八十六條，此亦為被告所引用自認者。而本件系爭文句，確與事實相符而無誇大不實之情形，已如前述，被告不予詳查，即逕行裁處，顯然已限制醫療院所對於醫療行為的專業或表現自由，亦與其作成原處分所據之系爭九十七年十二月三十日、九十八年五月十一日函文意旨不符，更證，原處分顯然不當，自應予以撤銷。又從被告指稱本件系爭內容所用字眼屬不正當方式宣傳等語，更足見本件確有行政怠惰之情。被告辯稱本件用以宣傳醫療業務之「廣告字眼」屬醫療法第八十六條一項第七款之不正當方式宣傳等語，可見被告亦不否認本件系爭廣告為宣傳醫療業務並無不實之情，僅係因廣告中使用系爭九十七年十二月三十日函文中之「字眼」即認為屬不正當方式宣傳，足見被告未就本件事實進行詳查，亦未就具體個案進行認定是否有違反醫療法之規定，僅制式以曾使用系爭九十七年十二月三十日函文所示文字即為認定並做成處分，顯有應作為而不予作為之行政怠惰，被告辯稱其依法行政、無行政怠惰，均無可採。
（八）原處分顯然有違反平等原則、行政機關恣意禁止、行政自我拘束原則等行政法上一般原理原則：按行政程序法第六條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」是以，行政法上之「平等原則」係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言。次按大法官釋字解釋第六六六號理由書：「憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇」、「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束」，亦為最高行政法院九十五年度判字第一二五一號判決及最高行政法院九十五年度判字第八二九號判決意旨所採。被告對於本件事實經過與臺北轄區內忠孝、內湖、站前大學眼科診所之情況有何不同均未能說明，且事實上被告方面於另案亦自承本件事實與上開診所情形相同，而臺北市政府衛生局就該三家診所於一０二年一月四日即已作成不予裁罰之決定，然被告對於情況完全一樣之本件事件，竟於一０二年二月十八日作成原處分，又未能敘明其有何正當理由對於本質上相同之事物為差別待遇，顯然已有違反平等原則、行政機關恣意禁止、行政自我拘束原則。縱依被告所為辯稱依照衛生福利部的解釋應該分別論處等語，亦不表示被告即可完全無視行政先例，對於情況完全一樣之事件，無正當理由為差別待遇，再再足證原處分應予撒銷。
（九）本件應屬醫學新知之發表，原處分認定為「不正當方式為宣傳」顯非妥適：按醫療法第八十七條第二項：「醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告」。而由原處分所處罰者「本院首創引進世界級尖端科技Zimer 雷射儀」、「是國內引入雷射視力矯正手術先驅之一」部分觀之，亦僅是在陳述現今之眼科雷射手術有以Zimer 雷射儀進行雷射視力矯正手術此一新型之手術方法，係屬醫學新知之發表，而新南大學眼科診所有引進該台Zimer 雷射儀。且從被告據以處罰之文字內容視之，並無所謂涉及招徠醫療業務之情事，而原告當時亦無從事任何雷射手術，更無進行「Z-LASIK 極緻飛秒雷射」此一醫療行為，亦無配置與「Z-LASIK 極緻飛秒雷射」相關之醫療設備儀器，故縱使被告據以裁罰之新南大學眼科網頁上有發表前開醫學新知，不論是刊登上開文字之新南眼科診所或原告診所，主觀上均無可能會以此為原告診所進行招徠醫療業務，且亦無可能會發生對於原告診所產生招徠醫療業務之效果，而被告機關依醫療法第八十六條第一項第七款做成原處分，顯然有所違誤。況縱以被告機關所稱，系爭九十七年十二月三十日函文係為達成確保民眾獲得正確之醫療訊息之目的云云，然醫療機構對於相關醫療技術等資訊如實表達，而醫療機構既為系爭技術或知識之發現者，如為醫療新知之推廣或表達，且並無所謂造成民眾獲得不正確之醫療訊息之情，為何不得為如此陳述？為何醫療機構使用該函文所載之「首創」、「全國或全世界第幾台儀器」等文句，即會被認定為醫療法第八十六條第一項第七款之「不正當方法」？由上不論依醫療法第八十七條或依常理，均足證，原處分認定本件違反醫療法第八十六條第一項第七款「不正當方式為宣傳」之規定，顯非妥適。
（十）綜上，本件原處分誠有違反法律保留、比例原則、平等原則等情，如歷次書狀所述，而在政府大力推動國際醫療之同時，若允許衛生主管機關如此違反法律授權明確性、法律保留、比例原則方式解釋條文，全不行使法律裁量，不僅不符合「法治國應依法行政之原則」，更甚者，所謂國際醫療勢必在尚未上路前即被本國不合法之行政機關解釋函文所拘而無法動彈上路，更讓台灣醫療無法走上國際，就此，誠有敬請鈞院依法審酌，並因時度勢，廢棄本件原處分，更能藉此，讓國際醫療在台灣成為可行之模式，如此，必會使台灣名聲藉由台灣醫療在國際間獲得更大的聲譽及迴響之空間，始屬全體國人之福。
三、被告答辯理由（略以）：
（一）答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
（二）按醫療法第九條：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」；同法第八十六條：「醫療廣告不得以下列方式為之：（一）、假借他人名義為宣傳。（二）、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。（三）、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。（四）摘錄醫學刊物內容為宣傳。（五）、藉採訪或報導為宣傳。（六）、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。（七）、以其他不正當方式為宣傳」；同法第一０三條規定略以：「有下列情形之一者，處五萬元以上二十五萬元以下罰鍰」。其立法目的係考量醫療行為涉及人民生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識的社會大眾誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不明的醫療方法，致使其生命、健康遭受危害，故必須普遍禁止一般人或規範醫療機構在傳播媒體或以其他方法，刊登招徠醫療服務之廣告資訊，以確保民眾獲得正確之醫療訊息，為增進公共利益所必要。查本件原告於大學眼科診所網頁刊登「全國突破萬眼實證、華人近視雷射創下見證奇蹟、本院首創引進世界級尖端科技Zimer 雷射儀、國內引入雷射視力矯正手術的先驅之一」等涉及誇大不實及強調最高級詞句醫療廣告之事實，原告並不否認。
（三）然本案原告辯稱（略以）：「廣告係由臺北市之新南大學眼科診所所規劃刊登，應受處分之實際刊登者臺北市新南大學眼科診所，原告無刊登系爭廣告」、「原告並無原處分所稱聯合刊登系爭廣告之情事」、「本件醫療廣告事件，其他與臺北市大學眼科診所交換連結之診所，臺北市政府已作不予裁罰之行政指導」、「廣告內容並無不實，該廣告僅係就醫療業務進行之實際情況表示，更無所謂誇大不實之情事」等語，惟依據衛生福利部九十七年十月九日衛署醫字第0000000000號函修正之「違規醫療廣告處理原則」有關違規廣告之處罰對象（略以）：「（二）違規醫療廣告刊登地址及電話者，經尋址查明該址係醫療機構者，以該醫療機構刊登廣告處理、（三）醫療機構聯合刊登者，各聯合刊登之醫療機構均應分別論處」，及衛生福利部一０一年十二月二十四日衛署醫字0000000000號函釋（略以）：「系爭網頁廣告旁另有全台各地之『大學眼科診所』名稱，同時並可透過超連結至各該診所，核其廣告利益應係分屬各該醫療機構之行為。就此有關違規廣告之處罰對象規定各聯合刊登之醫療機構均應分別論處」。查本案網頁廣告可透過子頁面及超連結即可立即載取得原告診所之地址、電話等聯絡資料，被告所屬衛生局依據上開函釋，就廣告內容違反醫療法第八十六條第一項第七款規定本於職責，爰依同法第一０三條規定裁處五萬元整罰鍰，並無不當。
（四）另依據衛生福利部九十七年十二月三十日衛署醫字第0000000000號函釋示（略以）：「有關醫療法第八十六條第七款規定『其他不正當方式』規定之適用：（二）強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：『國內首例』、『唯一』、『首創』、『第一例』、『診治病例最多』、『全國或全世界第幾台儀器』、『最專業』、『保證』、『完全根治』、『最優』、『最大』等；（九）無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」。本案原告係稱：廣告內容並無不實，該廣告僅係就醫療業務進行之實際情況為表示，更無所謂誇大不實之情事」。卷查本案經臺北市政府衛生局一０二年一月四日北市衛醫護字第00000000000 號行政裁處理由內容（略以）：「本局調查後認處分人於網頁刊登如事實欄等強調最高級排名及誇大不實之醫療廣告，並刊有診所名稱、電話、地址等資訊，透過網路予不特定對象刊載之方式，顯藉此宣傳醫療業務，並達招徠他人醫療為目的之訴求及意圖明確，堪認該當構成醫療法第九條之要件，且揆諸整體廣告內容訊息，其以『最高級』及『排名』等敘述性名詞或類似聳動用語宣傳醫療業務，並刊有誇大不實訊息，其行為核已違反醫療法第八十六條第一項第七款之規定」。縱其辯稱該廣告僅係就醫療業務進行之實際情況為表示，更無所謂誇大不實之情事，惟臺北市政府衛生局裁處在案，按網路廣告係為不特定多數人取得該相關資訊或治療生理疾病之管道途徑。是系爭網頁除載有前述廣告內容之詞句外，可透過子頁面及超連結載取得原告診所之地址、電話等聯絡資料等訊息，主觀上有招徠業務，客觀上亦足使不特定多數人知悉，核與醫療法第九條所稱利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的，而屬醫療廣告性質，原告違規事實足以認定。上開九十七年十二月三十日之函釋係依據衛生福利部九十七年八月十二日召開「研商醫療廣告法規修正會議」之決議事項訂定，該會議目的係考量社經環境之迅速變遷及醫療服務國際化等因素，遂邀集國內學者專家，召開會議檢討現行之規定，以訂定符合現況之規範，依據該會議決議事項第二點（略以）：「『強調最高級及排名』等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：『國內首例』、『唯一』、『首創』、『第一例』、『診治病例最多』、『全國或全世界第幾台儀器』、『最專業』、『保證』、『完全根治』、『最優』、『最大』…等）。但以非儀器為內容之醫療廣告，其確實有其事實得以舉證者，不在此限」。其精神係考量民眾之辨識及強化執法之認定依據，且依上開會議決議內容，若廣告內容其可提供客觀事證以證實其真實性，自不受上開函釋內容之限制，又依據衛生福利部九十八年五月十一日衛署醫字第0000000000號函內容（略以）：「爰有關診療項目，因態樣繁多，尚無法一一正面列舉，惟其除依前開原則外，仍應以不得逾越本署同日以衛署醫字第00000000000 號函頒，有關醫療法第八十六條第七款『其他不正當方式』之認定為原則，是否誇大醫療效能等之用語，仍依上開認定原則，如其可提供或積極證明其廣告內容為真實，則尚難論屬違反上開規定」。故醫療廣告之規範旨為保護民眾獲得正確資訊，廣告內容是否涉及誇大聳動之判定，可由廣告刊登者能夠提供相關客觀事證以證實其內容之真實性，相關規範尚不影響醫師專業及表現之自由。
（五）再按司法院大法官釋字第四一四號解釋：「言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範」。本案原告於網頁內刊登「萬眼實證」、「創下見證奇蹟」及「世界級尖端科技」等聳動誇大字眼之醫療廣告，用以招徠醫療業務，且無法積極證實廣告內容為真實之宣傳。且醫療廣告目的在宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療，乃為獲得財產而從事之經濟活動，具商業上表達之性質，但醫療行為具公益性質，攸關民眾之生命，身體及健康等法益，不能與一般商業行為同視，為確保醫療品質及保障民眾就醫權益，基於公共利益之維護，仍應受嚴格之規範。此有臺北高等行政法院九十七年度簡字第六四六號、簡字第三四五號判決及臺中高等行政法院九十六年度簡字第三九三號判決等因「醫療廣告」案提起之行政訴訟案，法院皆參照大法官釋字第四一四號解釋意旨作為判決依據。
（六）又本案亦經被告所屬衛生局一０一年十月三日、同年十一月二十二日及同年二月二十五日約談大學眼科診所負責人（余建祥代理）表示網頁及內容為該診所刊登，並為了讓轉介病人方便查詢轉介診所的地址或電話，故列名友好推薦又主張：「突破萬眼實證，係指全台各地之診所加總超過名冊百名」。就本案涉及聯合刊登行為一事，移請被告所屬衛生局依法卓處，詳有臺北市政府衛生局於一０二年一月四日北市衛醫護字第00000000000 號函及訪談紀錄可稽，原告辯稱網頁資料無刊登桃園大學眼科診所電話及地址之詞，係屬卸責之詞。又被告所屬衛生局依行政程序法第一百零二條規定發函要求該診所負責人王甯加君至被告機關所屬衛生局提出說明，後由代理人余建祥君業於一０二年一月十八日持有原告之委任書到案陳述意見，其陳述內容紀錄經余君親閱無誤後，於記錄上簽名並蓋章，詳有訪談記錄可稽。另查當日余君持「中壢大學眼科診所」負責人林鴻源君之委託書，到案陳述意見，亦做同樣陳述內容，又余君因同一事由前於一０一年十一月二十二日代理「大學眼科診所（臺北市○○區○○○路○段○○○○○號一樓）之負責人陳韻芳君至臺北市政府衛生局陳述意見。由國內以大學眼科為診所名稱之負責人同樣委託余君為代理人並代理陳述意見之行為可知，「大學眼科診所」透過聯合刊登醫療廣告之行為，應屬明確知悉。又余君任職於大學光學科技股份有限公司，並同時承攬全國以「大學眼科診所」為名之診所網頁製作業務，雖余君以證人身分於一０三年五月二十二日出庭說明時辯稱網頁彼此獨立，然依據衛生福利部九十七年十月九日衛署醫字第0000000000號函修正之「違規醫療廣告處理原則」有關違規廣告之處罰對象：「（二）達規醫療廣告刊登地址及電話者，經尋址查明該址係醫療機構者，以該醫療機構刊登廣告處理、（三）醫療機構聯合刊登者，各聯合刊登之醫療機構均應分別論處」，及衛生福利部一０一年十二月二十四日衛署醫字0000000000號函釋（略以）：「系爭網頁廣告旁另有全台各地之『大學眼科診所』名稱，同時並可透過超連結至各該診所，核其廣告利益應係分屬各該醫療機構之行為。就此有關違規廣告之處罰對象規定各聯合刊登之醫療機構均應分別論處」。本案網頁廣告可透過子頁面及超連結載取查詢原告診所之地址、電話等聯絡資料，被告機關所屬衛生局依據上開函釋，就廣告內容違反醫療法第八十六條第七款規定，爰依同法第一０三條規定處以五萬元整罰鍰，尚屬合宜。
（七）依據臺北高等行政法院一０一年度簡字第四七六號判決（略以）：「明揭為醫療廣告者之資格限制條件，乃任何人均應遵守之強制規定；且該條規定並未以刊播醫療廣告須以銷售或提供醫事診療行為或服務為目的作為要件。是以，醫療廣告行為人是否有實際銷售行為、究否提供醫事診療行為或服務等，均不影響廣告性質之認定」。原告透過刊登載有誇大聳動字眼醫療廣告之行為，確已達到宣傳診所資訊，以招徠病患之效果，原告稱未執行該服務項目之陳述，不影響被告所屬衛生局判定是否為違法醫療廣告之認定。原告雖稱全國突破萬眼實證，係指一般近視雷射，而非廣告所稱「飛秒近視雷射全國突破二萬實例」；又「奇蹟」一詞，依據教育國語辭典修訂本，係指「自然界或人世間異於尋常、令人無法理解的怪異現象或事情。如：『他大難不死，真是一個奇蹟』，原告逕以「創下見證奇蹟」之誇大字眼，以達招徠業務之目的，事後又辯稱該內容係表達「接受手術病患多有因治癒而向該診所表達感謝之情形」，卻忽略醫療行為本身可能具備之風險及不確定，論屬醫療法第八十六條第七款之不正當方式宣傳無誤。
（八）又原告辯稱被告以一解釋性行政規則限制人員之言論及財產權等基本權利，顯然違反法律保留等語。依據司法院大法官釋字第四四三號解釋：「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身反其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許」。依上開釋字第四四三號解釋理由之層級化法律保留原則體系，乃主管機關基於法定職權，就其主管之衛生法規（醫療法）所為之函示，係闡明法規之原義，被告依衛生福利部九十七年十二月三十日衛署醫字第 0000000000 號函釋內容予以行政處分，尚非憲法所不許。原告所稱被告以一解釋性行政規則限制人員言論違反法律保留原則等語，殊屬誤解，要無可取。
（九）另原告稱被告未依法進行實質之調查及審查，而僅就一解釋性行政規則，即制式認定原告違反醫療法之規定等語，依據行政程序法第四十三條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」。經被告調查綱站( http ://www .eyedoctor.com .tw/ ）刊登有「全國突破萬眼實證、華人近視雷射創下見證奇蹟、本院首創引進世界級尖端科技Zimer 雷射儀、是國內引入雷射視力矯正手術的先驅之一」等內容，並可透過超連結點閱至原告診所，後依行政程序法第一０二條規定給予原告到案陳述意見機會後，再由臺北市政府衛生局提供廣告刊登主體（大學眼科診所：臺北市○○區○○○路○段○○○○○號一樓）之陳述意見內容及行政裁處書，並依循衛生福利部九十七年十月九日衛署醫字第0000000000號函修正之「違規醫療廣告處理原則」及九十七年十二月三十日衛署醫字第0000000000號函釋內容，用以作為被告行政處分之依據，其辦理過程皆已斟酌全部陳述意見與調查事實及證據之結果，並無原告所稱未進行實質調查之情形。又依據行政程序法第十條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」。依據衛生福利部九十七年十月九日衛署醫字第0000000000號修正之「違規醫療廣告處理原則」第六條規定：「醫療廣告之違規事實明確者，不得以『請改正』、『糾正』或『警告』方式處理」，原處分所為之裁處，於法並無不合。
（十）醫療法開宗名義闡明，立法精神在於促進醫療事業之健全發展，保障病人權益，又考量民眾缺乏醫療知識，且醫療行為本身具有其不確定性及資訊不對等之特性，遂於醫療法中訂有醫療廣告管理專章予以規範，以避免聳動誇大反不實的醫療廣告，誘發不必要醫療需求，使民眾暴露於未知的醫療風險中。惟隨著醫療產業生態之轉變，醫療機構不再單純以醫師為管理主體，改由出資者以集團方式經營並聘僱醫師，採連鎖方式，將醫療服務予以包裝行銷後，再銷售予民眾，形成「醫療服務商品化」之現象。在醫療產業轉變的過程中，如將高度專業的醫療行為，完成交付予商業市場機制，不僅民眾可能因資訊不對等，而被誘登不必要的醫療需求外，同時，具備醫療專業的醫師，也因缺少管理權，而放棄原來應有的專業價值，淪為商業操作中的另一受害者。就本案而論，全國同樣以「大學眼科」為名稱之診所，同時委由「大學光學科技股份有限公司」製作網頁廣告，並在網頁內容中載有全國十五家診所之聯絡資訊，並將其中一「極致飛秒雷射之醫療業務」，以「全國突破萬眼實證、華人近視雷射創下見證奇蹟」等誇大聳動之廣告字眼加以宣傳後，再以各診所彼此獨立，無由為「他人」行為負責為理由，欲使「同一集團」能持續以單一診所為廣告刊登主體，達到宣傳全國十五家診所醫療業務之效果。被告基於衛生主管機關之立場，依據醫療法及相關函釋，就其聯合刊登違法醫療廣告之行為予以裁罰，用以保障民眾獲得正確就醫資訊，於法並無不合。綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴。
四、本院判斷之依據與理由：
（一）按所謂醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。醫療法第九條定有明文。查醫療法並非不許為醫療廣告，而係就廣告之方式加以限制，甚且利用廣播、電視之醫療廣告，亦非不許，只是內容以同法第八十五條第一項所定各款為限，且應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准（醫療法第八十五條第一、二項參見）。此外，醫療法第八十五條第三項允許醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第一百零三條第二項各款（即一、內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化；二、以非法墮胎為宣傳；三、一年內已受處罰三次）所定情形外，不受同條第一項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。改制前行政院衛生署據此發布「醫療機構網際網路資訊管理辦法」，其中第二條第二項規定，醫療機構透過網際網路提供該機構醫療相關資訊之內容，除醫療法第八十五條第一項規定者外，得包括有關該醫療機構之一般資料及人員、設施、服務內容、預約服務、查詢或聯絡方式、醫療或健康知識等資訊。第三條第一項並規定：「醫療機構提供網路資訊，應將其網域名稱或網址及網頁內主要可供點閱之項目，報所在地主管機關備查；異動時亦同」。至不論以傳統的廣播、電視之醫療廣告，或新興的透過網際網路提供醫療相關資訊廣告，均不得違反醫療法第八十六條規定的禁止方式：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。
二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳」。且違反第八十六條之禁止規定者，處五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。同法第一百零三條第一項第一款後段定有明文。
（二）查醫療廣告的本質為商業性言論，亦屬言論自由保障範圍。政府對於言論為事前檢查，係屬最嚴重之侵害，自應從嚴審查其合憲性，即使如此，八十五年司法院大法官釋字第四一四號解釋仍認定藥事法第六十六條第一項規定（藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。傳播業者不得刊播未經省（市）衛生主管機關核准之藥物廣告）合憲。其理由（略以）：「藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第十五條及第十一條之保障。言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範」；藥事法第六十六條第一項規定「旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第十一條及第十五條尚屬相符。其後在釋字第六二三號解釋再次重申對「商業性言論」限制之意旨，而謂（略以）：「憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋在案」。查醫療廣告亦屬商業性言論，且較之藥物廣告對於國民健康之重大關係，不遑多讓，是基於大法官向來所持「為公共利益之維護，自應受較嚴格之規範」立場，尤以系爭條文即醫療法第八十六條，係事後處罰（檢驗）商業性言論，且乃有條件限制及另有不罰之非醫療廣告之例外規定（參見後述醫療法第八十七條第二項），足認並非全然剝奪醫療廣告言論，是本院暫未形成系爭條文有違憲之合理確信，合先敘明。
（三）查原告對於如事實概要欄所述網址刊登有系爭廣告之內容並不爭執，惟主張系爭廣告係臺北市新南大學眼科診所規劃刊登，且均是新南大學眼科診所網站中之內容，與原告診所無涉，蓋無法從該診所之網頁超連結至原告診所之網站，原告診所也無提供系爭廣告的醫療內容與儀器，是與原告無關等語。惟查自系爭廣告內容觀之，其廣告內容左側確有記載各地區名 為大學眼科診所部分，包括台北市之站前、忠孝、新南、內 湖大學眼科、新北市之三重、三峽、新莊、板橋、永和大學 眼科及桃竹苗地區之桃園、中壢、新竹大學眼科等。且詳細 介紹各大學眼科診之醫生姓名、照片，更有醫生（如吳素菊 、楊克仁、邱立祥醫師）在數家診所同時掛名看診之情形等（參見原處分卷第二十頁以下）。以一般智識之人即甚易認為，甚且系爭廣告內容就是要傳達該等列名之各地大學眼科均屬同一醫療集團之成員，是不論新南或原告，均屬相同集團之眼科診所。另參以新南大學眼科與原告對於系爭廣告陳述意見之代理人均為證人余建祥（參見訴願卷第二十二頁、三十一頁以下），余建祥亦於本院自承任職於大學光學公司，其即為該公司代理人名義陳述系爭網頁之網站係大學光學公司所有，且系爭Z-LASIK 極緻飛秒雷射儀器是大學光學公司所引進，該公司有承攬過全國叫大學眼科之網頁製作」等語（參本院卷第一０七頁以下）。足認大學光學公司提供「大學眼科」此一商標予各地眼科診所，包括本案原告，並架設網站，且製作各大學眼科診所之網頁，包括系爭廣告，且引進Z-LASIK 極緻飛秒雷射儀器予部分大學眼科使用，更於系爭網頁內容中，詳載各地大學眼科名稱，包括醫生名稱，再將各眼科診所醫師所為之良好事蹟，刊載於廣告內容中，因系爭廣告涉訟時，亦均由余建祥負責代理陳述意見，由此足證各地之大學眼科診所係屬大學光公司此一醫療集團下。是證人余建祥雖證稱大學光學公司與大學眼科診所間並沒有關係，顯係卸責之詞，不足採信。至於證人余建祥雖另證稱新南眼科所刊登之網站內容不需要先取得桃園大學眼科診所之同意，原告並據以主張新南眼科診與原告無關，實乃因系爭廣告內容根本即由大學光學公司主導，廣告內容自無須經同屬該集團之各眼科診所之同意，但各眼科診所均同意並授權由大學光學公司刊登廣告，各診所並因此同受廣告之利益，當屬合理推論。又該廣告即係為介紹該醫療集團之全部眼科醫療服務所架設，縱醫療集團之部分成員或有無法進行某部分眼科醫療服務之情形，亦無損該診所仍屬醫療集團成員之地位，更致使人認為該診所不在系爭廣告範圍內，是原告以此主張其並無極緻飛秒雷射之儀器，故不受該廣告之利益，更無庸承擔該廣告之法律責任，自不足採。此外，另參以余建祥以新南眼科之代理人身分至台北市衛生局所陳述之意見：「iFS-la sik為衛生署登記之正式英文名稱，LASIK之原文為「Lasi k-Assised in Situ Keratomileusis ），本意即為近視雷射，又因係以飛秒雷射製作角膜瓣，不是用板層刀，所以是『無刀』，故以飛秒無刀雷射稱之（參見原處分卷第八頁以下），再參以系爭網頁所刊登之雷射無刀之說明，可知所謂飛秒雷射有兩種，一種即為上開余建祥所述之iFS 飛秒雷射，該部分於系爭網頁中亦有說明；另種則為Ziemer飛秒雷射，該部分係以Ziemer儀器從事近視雷射，此應即為兩造所爭執之Z-LASIK 飛秒極緻雷射，此部分亦有於系爭網頁中說明。是被告認系爭廣告所稱全國破萬實例之用語旁，實際上均係記載「飛秒近視雷射」，範圍包含iFS-LASIK 近視雷射與Z-LASIK 近視雷射兩種手術。而於該用語旁之廣告主文中，卻又記載「Z-LA
SIK 突破萬眼實證」等語，足見兩者實例數不同，由此可認當時飛秒近視雷射之實例為二萬眼、而飛秒近視雷射中之Z-LASIK 飛秒極緻近視雷射之實例僅為一萬眼，確有不同。從而，原告雖否認系爭診所置有上開Ziemer飛秒雷射儀器，但並無否認備置iFS 飛秒雷射儀器，是以系爭廣告內容實亦同時宣傳關於系爭診所之iFS 飛秒雷射服務內容。原告據此主張因其未備置Ziemer儀器，故系爭廣告內容與其無關部分，更無足採。從而是否有超連結節或原告診所有無獨立配置 Z-LASIK，無解於原告與新南大學眼科同屬一集團，並共享系爭廣告內容及責任之事實。如被告所稱系爭網頁廣告可透過子頁面立即載取，而有原告診所之地址、電話等聯絡資料等語，自有理由。
（四）系爭廣告既與原告有關，屬原告應負責之廣告，接下來的爭點在於：該廣告有無被告所指構成醫療法第八十六條第七款「以其他不正當方式為宣傳」之禁止方式？按所謂「不正當方式」屬不確定法律概念，大法官自釋字四三二號解釋以降之多號解釋固特別明示，不確定法律概念，如
1. 其意義非難以理解；2. 且為受規範者所得預見；3.並可經由司法審查加以確認者，即不得謂與法律明確性原則相違。本院以為，尤其在牽涉限制人民基本權利法律之情形下，法律明確性原則的規範意旨在於確保受規範之人民對其法律地位的可預見性。而被審查的法律愈是嚴重侵害基本權，其明確性的要求就應該愈高，在涉及刑罰的科處時，應受特別嚴格的審查（參見大法官在釋字第四九一號解釋及第五二二號解釋意旨）。換言之，立法者如使用「不確定法律概念」以為規範要素時，其意義能否理解，應以受規範者人民的角度觀察，以受規範者有預見可能性為準，並且涉及基本權利越嚴重者，應使受規範者更為明確知悉、理解及預見，絕非以適用法律的主管機關或法院為準。是大法官所謂的「可經由司法審查加以確認」，也絕非指得經由司法救濟途徑以取代法律明確性的要求之意，而應係指法律本身應足夠明確，俾提供司法據以審查依該法律所為（行政）行為的依據。查依據前述「醫療機構網際網路資訊管理辦法」，第三條第一項規定：「醫療機構提供網路資訊，應將其網域名稱或網址及網頁內主要可供點閱之項目，報所在地主管機關備查；異動時亦同」，被告從未抗辯系爭經由網際網路所刊登之廣告，未經被告或其他所在地主管機關備查或異動備查，是足可推論已先經主管機關備查，被告卻又於接獲檢舉時，以違反醫療法處罰，此對於原告信賴公權力備查之公信力已不無牴觸。從而此處不正當方式至少非指以網際網路之方式廣告。是此處「不正當方式」應係指廣告之內容，主管機關為求適用明確，改制前行政院衛生署（即現衛生福利部）九十七年十二月三十日曾以衛署醫字第 0000000000 號函釋示就醫療法第八十六條第七款規定「其他不正當方式」之適用有所函示以供執行機關有所依據，該函釋固例示：強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」等屬之，惟亦有於函釋第 (九 )點補充：無法積極證明廣告內容為真實之宣傳，以示調節。是原告主張此函釋超出法律之授權而增加法律以外所無之限制，除有將主管機關為落實法明確性原則，基於職權所為之裁量性行政規則，與法律保留原則要求之授權明確性有所混淆之外，因該函釋容許受規範者得證明廣告內容為真實，以排除上該最高級及排名敘述之廣告用詞受罰之可能，亦即如所為此等用語描述，本即真實，自不屬「不正當方式」，從而尚無原告指稱違反授權或逕自增加法律以外所無之不合理限制。
（五）查被告認為系爭廣告所使用「全國突破萬眼實證、華人近視雷射創下見證奇蹟、本院首創引進世界尖端科技 Zimer雷射儀、是國內引入雷射視力矯正手術的先驅之一」等廣告用語，涉及「誇大不實及強調最高級詞句」之不正當方式宣傳。惟查所謂「全國突破萬眼實證」，據原告於行政程序調查中之代理人余建祥於臺北市政府衛生局一０一年十二月二十五日調查紀錄表曾說明：「全國突破二萬實例，係指全國的近視雷射已突破兩萬實例之意」、「除本診所（指臺北新南大學眼科）外，包括站前大學眼科、中壢大學眼科、新竹大學眼科、台中大學眼科、台南大學眼科及鳳山大學眼科」等診所（參見訴願卷第二十八頁）。此為被告所不否認，此外，於另案與原告同屬大學眼科集團之「林鴻源即中壢大學眼科診所」案，相同之裁罰事實及理由中，經本院另位法官以一０二年度簡字第六三號判決（參見本院卷第二０二頁以下，此部分於第二０七頁），依調查證據所得，認定臺北市衛生局於一０三年八月六日北市衛醫護字第 00000000000 號函即已說明，新南診所所提供之近視雷射名冊中，並未說明是否為 Z-LASIK 極緻飛秒雷射，或一般近視雷射等語（參該案卷第一頁），並有該名冊附該案卷第二十七頁至五十二頁，認上述所稱二萬眼實證，係包括 IFS 飛秒雷射及 Z-LASIK 飛秒極緻雷射。而北市衛生局依該名冊查詢後，亦確認受訪民眾之就醫診所，即為系爭大學光醫療集團之各家眼科診所，包括新南眼科、忠孝大學眼科及原告中壢大學眼科。是可認該廣告所提之實證例數，確實均為該大學光醫療集團所屬之各家眼科診所之診療數。再上開名冊人數約有一萬零四百四十八人，即有二萬零八百九十六眼之雷射實例。且既然飛秒近視雷射有兩種，總數已達二萬多眼之實例，是認其中「 Z-LA SIK 飛秒極緻近視雷射」超過一萬眼，當無誇大不實。從而系爭廣告內容「Z-LASIK 突破萬眼實證」部分，自無被告所指誇大不實之處。至所使用「華人近視雷射創下見證奇蹟」，其中「奇蹟」一詞，被告提出教育國語辭典修訂本，抗辯係指「自然界或人世間異於尋常、令人無法理解的怪異現象或事情。如：『他大難不死，真是一個奇蹟』」，認原告逕以「創下見證奇蹟」之誇大字眼，以達招徠業務之目的等語。惟查近視可以透過雷射醫療治癒，在未有此項儀器與技術前，自屬不可想像，甚至難以理解，此就是醫療新知日新月異之所在，如果將近視患者治癒為正常視力者，不必配戴傳統眼鏡之方式矯正，不叫做奇蹟，甚麼叫奇蹟？本院認為此類形容不僅無誇大不實，只是剛好的形容詞而已。末查系爭廣告中「本院首創引進世界級尖端科技Zimer 雷射儀」、「是國內引入雷射視力矯正手術的先驅之一」之用語部分，上述另案判決已引用大學光學公司於九十九年十一月十三日於公開資訊觀測站上，所刊登之重大消息（參見該案卷第二五三頁），其上確係載明大學光公司於當時獨家自瑞士引進全國第一台之「Z-LA SIK飛秒極緻近視雷射」機器；此亦據證人余建祥於本院證述在卷（參見本院卷第一０八頁），此均為被告所不爭執之事實，至少被告對此並未舉證推翻，是足認原告所屬大學眼科醫療體系確係該Zimer 雷射儀之引進者，是所稱「本院首創引進世界級尖端科技Zime r雷射儀」，亦屬事實，更遑論其後使用的是「國內引入雷射視力矯正手術的先驅之一」用語，表彰屬「先驅之一」，而非唯一，自難認有誇大不實之處。
（六）綜上所述，就系爭廣告內容部分，原告既均能積極證明為真實，而無誇大不實之處，其中最高級詞句，亦非虛偽，自難認系爭廣告有「以其他不正當方式為宣傳」之違法情事，是原處分已違反醫療法第八十六條第七款，依同法第一百零三條第一項第一款規定，裁罰原告五萬元，於法不合，訴願決定又未予以糾正，同有未洽。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，訴願決定及原處分均撤銷如主文。
五、本件主要爭點事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
臺灣桃園地方法院行政訴訟庭
法 官 錢 建 榮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
書記官 劉 宗 源