臺灣桃園地方法院行政訴訟裁定 103年度簡字第137號原 告 協坤營造有限公司代 表 人 林正岳被 告 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠訴訟代理人 陳緯婷
蘇怡心鄭曉琪上列當事人間營利事業所得稅事件，本院裁定如下：
主 文本件再開辯論。
理 由
一、按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開言詞辯論。行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第210 條定有明文。
二、本件雖經本院於民國105 年8 月3 日言詞辯論終結，惟查本案尚有應行調查之證據尚未調查，符合前述法條所稱必要情形。爰依前述規定，裁定如主文。
三、本件尚須調查事項之一如下，請兩造分別於30日內具狀說明：
㈠本件原告提出之違約收據共有三張，除其中一張日期為100年度以外，其餘兩張之收據日期為101 年度，分述如下：
1.教大工程（B 案）逾期違約金（見本院卷第127 頁上方）新臺幣（下同）1,428,746 元，收據日期載為101 年10月24日。惟觀諸該工程之結算驗收證明書（原處分卷第142 頁，填發日期載為101 年8 月21日），其上記載「開工日99年8 月20日、預定竣工日100 年1 月6 日、實際竣工日100 年4 月
2 日、開始驗收日100 年4 月28日、驗收合格日101 年1 月
5 日，履約逾期總天數291 日，不計違約金天數91日（＞20％部分），應計違約金天數200 日逾期違約金1,428,746 元，結算總價7,143,728 元」等情。
2.土銀工程逾期違約金及其他違約金（見本院卷第128 頁）共計2,300,000 元，收據日期載為101 年12月20日。惟觀諸該工程之結算驗收證明書（原處分卷第136 頁，填發日期載為
101 年12月27日），其上記載「履約期限開工日99年1 月5日、預定竣工日99年11月30日、不計入工期天數210 日，實際竣工日101 年3 月31日、開始驗收日101 年4 月18日、驗收合格日101 年7 月23日，履約逾期總天數487 日，不計違約金天數0 日，應計違約金天數487 日，逾期違約金2,224,000 元【（11,120,000元×1/1000）×200 天＝2,224,000 元；（依契約規定總額上限20％，故以200 天計算）】，其他違約金76,000元【查核缺失扣點數共計19點（19點×4,000 元/ 點＝76,000元）】，契約金額11,120,000元，結算總價14,154,000元」等情。
㈡被告固認前開兩筆101 年度之工程違約金，不得於本案系爭
之100 年度營利事業所得稅事件中列報，惟查，上開兩筆違約金之工程預定竣工日分別為100 年1 月6 日、99年11月30日，而實際竣工日100 年4 月2 日、101 年3 月31日，驗收合格日則分別為101 年1 月5 日、101 年7 月23日，是可知上開工程之施作期間均跨及100 年度。而依工程實務，業主給付工程款多是按施工進度及驗收進度而分期給付，亦可能於完工驗收後始為給付，若施工進度落後或施工的驗收情形不佳，則業主當不可能如期給付工程款，承包商自然亦無法取得工程款，從而，原告所略述：上開工程都沒有預付款，等於是原告承包後，都必須先以自己的資金施作工程，完工後才能拿到工程款，但教大工程B 案、土銀工程在100 年做完時，業主都沒有付錢，因為業主說原告逾期，在工程款就直接扣掉了，從驗收證明書上可看出，但發票原告還是必須先以約定的工程款金額開給業主，只是業主在付款時直接扣掉逾期違約金，例如依土銀工程的驗收證明書，記載預定竣工日100 年1 月6 日，實際竣工日100 年4 月2 日，開始驗收日100 年4 月28日，因為已經超過預定的竣工日期，業主就不可能支付足額的工程款，因為將來會有逾期違約金，所以在100 年間原告就不可能拿到發票金額所寫的那些工程款，且上開兩筆違約金的金額分別為1,428,746 元、230 萬元，則實際上業主預先扣的錢，一定不只這些錢，例如業主會找各種理由來暫不付款等語（參本院卷第171 頁之105 年8月3日筆錄），確屬可信。
㈢據上，既然前述兩筆違約金確有於100 年間所發生（遭扣除
）之情，則本院認為就100 年度逾期完工日數所衍生之違約金數額，應准許原告於100 年度列報，否則，僅要求原告列報於100 年度之工程收入（營業所得），卻不准其列報於
100 年度發生之違約金（營業費用及損失），顯非合理。因此，即有查明前述兩筆違約金中，關於100 年度逾期完工日數所衍生之違約金數額之必要。為此，請兩造各自陳報所認定前開兩筆違約金「100 年度逾期完工日數所衍生違約金」之數額及計算式。
四、末以，本案爭點尚包含「原告所提訴願是否逾期」一項，此部分因涉及行政程序法第74條關於寄存送達未如同其他法規定有「於10日後生效」之規定，有違平等原則、比例原則，，且不當限制人民之訴訟權與相關權利，本院後續將另行裁定停止訴訟並向司法院大法官聲請釋憲。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
行政訴訟庭法 官 周玉羣上為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 江世亨