臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第30號
104年1月14日辯論終結原 告 國防部陸軍司令部代 表 人 嚴德發訴訟代理人 林美雲被 告 方智頴上列當事人間因償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾參萬零玖拾陸元，及自民國一○二年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在新臺幣（下同）40萬元以下之事件，依行政訴訟法第229 條第
2 項第3 款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、再本件原告代表人李翔宙於訴訟進行中變更為嚴德發，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，有該承受訴訟狀1 紙附本院卷第8 頁可參，核無不合，應予准許。
三、又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明為：「被告給付原告139,388元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」，嗣因原告主張請求之金額計算有誤，原告乃於民國103 年5 月7 日本院言詞辯論期日將上開訴之聲明變更減縮為：「被告給付原告130,096 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」（詳如後述），本院認原告上開訴之變更應為適當，是原告所為訴之變更，係屬合法，應予准許。
四、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要：緣被告方智頴於93年8 月9 日入陸軍專科學校常備士官班96班（修業年限為3 年）就讀，並於96年8 月26日畢業後任職中士，而依國立陸軍高級中學93年第2 次申請入學招生簡章（下稱系爭簡章）第三點之規定，陸軍生畢業後至少應服役6 年，即被告應服役至102 年8 月26日始可退伍，否則即應依「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」（下稱賠償辦法）第9 之1 條之規定，依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼而免賠償在校期間已領取公費之費用。然被告嗣因竊盜案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以100 年度上訴字第124 號判決有期徒刑8 月，並經福建高等法院金門分院於101 年5月14日以101 年度軍上字第1 號駁回上訴而確定在案，原告遂於101 年6 月20日以國陸人整字第0000000000號文，依陸海空軍軍官士官服役條例第10條第1 款規定，認因被告刑案判決確定故予撤職且溯及至101 年5 月14日零時生效，核予退伍（嗣被告於103 年5 月16日以國陸人整字第0000000000號函，將原認定原告因「危險駕駛交通工具」案件確定而撤職一案之事由，改為「竊盜」案件經判決確定而撤職，該函文並已於103 年5 月29日合法送達且由被告母親代收），是被告自96年8 月26日畢業任職迄101 年5 月14日核予退伍，再至101 年6 月22日入監服刑日止，計服務僅58個月，而招生簡章規定至少服役6 年，是被告尚有14個月未服滿，且因原告已領取止101 年6 月22日止之公費669,064 元，故依上開賠償辦法第9 條第3 項規定，被告方智穎應賠償所受領之公費待遇及津貼計130,096 元（669,064 元×14／72＝130,
096 元）。原告於102 年10月23日向臺灣臺北高等行政法院（下稱北高行政法院）提出本案給付訴訟，北高行政法院以案為簡易訴訟，被告復係在本院管轄區域內，即於103 年1月7 日以102 年度訴字第1611號裁定將本案移送本院行政訴訟庭繼續審理。
二、原告主張：㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生事實及理
由財產上之給付或請求做成行政處分以外之其他非財產上之給付得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。次按「行政機關基於其法定職權為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」亦為司法院釋字第348 解釋意旨所明示。又本件返還公費案件，被告原就讀軍校，畢業後任官（中士），是依招生簡章之規定，至少應服役6 年至102 年8 月26日止，始可退伍而免償在校期間已領取公費之費用。惟被告因「因停退伍」原告依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5 款及「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第11條第2 項規定，於101 年5 月14日以「不適服現役」核予退伍。是被告96年
8 月26日畢業任職迄101 年5 月14日核予退伍，101 年6 月22日被告才入監執行，這個期間因原告仍有領取薪資，視同被告在該段期間都在服役，總計58個月，與招生簡章規定至少服役6 年計72個月，尚有14個月未服滿。
㈡是原告依國防部96年1 月9 日制創字第0000000000號令頒「
軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」之第9 之1 條「軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼」辦理。被告應賠償所受領之公費待遇及津貼計130,096 元整。《（即原應賠償在校之金額為669,064 元，依上開賠償費用辦法第9 條第3 項之規定，扣除尚未服滿現役最少年限之比例）。計算式如下：669,064 元（在校費用統計金額）÷72月（最少服役年限6 年）X 14月（未服滿月數）=130,096元》。綜上所述，原告爰依「行政契約」之法律關係，提起本件訴訟。為此狀請鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，以維權益。
㈢聲明：被告應給付原告130,096 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
三、被告未於言詞辯論期日到場，但依其之前至北高行政法院到庭之陳述為：其確實就讀於陸軍專科學校三年制高中部，下部隊之後該校名稱才改為陸軍專科學校，其確為公費軍校生，簽約時之服務年限即為6 年無誤。再其雖因判決確定本應於101 年5 月間退伍，但因部隊長官不讓其離開部隊，故實際上其至101 年6 月始退伍，這期間還有領取薪水。另者，其係因竊盜案而遭判刑，但部隊退伍令卻記載因酒後駕車而退伍，其雖有就此詢問過，但承辦人員只說明理由不重要，有收到退伍令就好等語。
四、本院之判斷：㈠經查，被告確係依國立陸軍高級中學93年第二次申請入學招
生簡章所載資格、條件，報考並經考試錄取及經基礎訓練後，於96年8 月26日任官，依上開簡章須服役6 年，惟嗣後被告因竊盜案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以100 年度上訴字第124 號判決有期徒刑8 月，並經福建高等法院金門分院於101 年5 月14日以101 年度軍上字第1 號駁回上訴而確定在案，原告遂於101 年6 月20日以國陸人整字0000000000號文，並依陸海空軍軍官士官服役條例第10條第1 款規定，因被告刑案判決確定予以撤職溯及至101 年5 月14日零時生效，核予退伍，且被告直至101 年6 月22日始入監服刑，於此之前，被告均確實領有薪資，嗣被告復於103 年5 月16日以國陸人整字第0000000000號函將原認定原告因危險駕駛交通工具案件確定而撤職一案之事由，改為竊盜案件經判決確定而撤職等情，業據業據原告提出國立陸軍高級中學93年度第二次申請入學招生簡章、系爭國防部陸軍司令部撤職令及相關函文、送達回證、福建高等法院金門分院101 年度軍上字第1 號刑事判決、國防部臺南監獄出監證明書、國防部陸軍司令部因案撤職人員名冊等資料（附本院卷第17頁至第26頁背面、第42頁至第48頁），且就服役年限為6 年部分，亦為被告到庭所不爭執（參北高行政法院案卷第105 頁），堪認屬實。
㈡按給付訴訟係基於公法上之原因，請求行政法院命對造為一
定作為、不作為或容忍給付之訴訟，以積極實現請求權或消極排除違法狀況。行政訴訟法第8 條第1 項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」，即係明定關於公法上財產給付及非財產給付得提起一般給付訴訟。又一般給付訴訟，原則上以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準。是以於具體訴訟中事實審言詞辯論終結時，依據法律規定，授與一定給付請求權時，即本於該給付請求權，享有以自己名義任訴訟當事人而具有實施訴訟之權能，即具備當事人之適格。次按「賠償義務人拒不賠償時，就讀學校、所隸屬機關（構）、學校或部隊得委請律師協助，依法追賠。」，國防部依軍事教育條例第17條第2 項及第18條第2 項規定授權於96年1 月9 日修正發布之賠償辦法第12條第3 項定有明文。是查，本件被告係自國防部陸軍司令部所屬之陸軍專科學校結訓任官，且其原所任職之指揮部復經裁撤，此亦為原告所自承（詳參本院卷）。故依上所述，自係由其所隸屬機關即原告，取得本件公費待遇與津貼賠償請求權。是原告以自己名義向被告提起本件給付訴訟，自具有訴訟實施權，其當事人適格。
㈢再按行政法律關係之成立，有依法律規定、行政處分、締結
行政契約及因事實行為而成立；又司法院釋字第348 號解釋理由書亦闡明：「行政機關基於其法定職權，為達之特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」，故行政契約亦為行政法律關係成立之原因。復依102 年12月11日修正前軍事教育條例（下稱軍事教育條例）第5 條第1 項規定：「基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事學校辦理，其類別及宗旨如下：大學教育：以培養國軍指揮、科技及參謀軍官、士官為宗旨；得設立正期班、二年制技術系、四年制技術系或同等班隊。、專科教育：以培養國軍軍官及士官應用科學與技術，養成實用專業人才為宗旨；得設立專科班或同等班隊。中等學校教育：以培養國軍基層領導士官為宗旨；得設立常備士官班或同等班隊。四、軍事養成教育：以對具有大學、專科或中等教育學歷者，施予軍事養成教育為宗旨；得設常備軍官班、常備士官班、預備軍官班、預備士官班或同等班隊。」，準此，國防部各軍事學校設立之宗旨，係為軍事需要，培養訓練國軍各軍種之幹部為目的，並以提供公費，鼓勵各個學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源。是以接受公費軍事教育者，並非僅以完成軍事教育為已足，且係以畢業後服一定年限之常備兵役為目的。因此，軍事學校與依招生簡章報考軍事學校經考試錄取之公費生間，即是為了達到上開行政目的，約定由學校提供公費給付，而學生享有公費就學之權利，惟應負擔完成學業及於畢業後服一定年限常備兵役之義務之行政契約。是以，本件被告於93年8 月9 日入學就讀陸軍專科學校常備士官班96年班就讀並畢業，誠如前述，則依上述成立之行政契約，被告自負有完成學業及畢業後服一定年限兵役之義務甚明。
㈣又按在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關
係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。是以國防部就有關軍校生之公費賠償事宜於80年8 月28日原訂有「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」，該辦法於88年6 月9 日修正為「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」，其中第1 條第1 項規定：「國軍各軍事學校（以下簡稱各校）招考之學生報到入學後，經轉學、退學或開除學籍者，除符合本辦法免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用。」嗣於88年7 月14日公布施行之軍事教育條例第17條：「軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。」第18條：「軍事學校及預備學校學員生之修業規則及轉學、退學、開除學生賠償費用辦法，由國防部定之。」以及授權國防部訂定之國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法（參照該辦法第2 條，下稱修正前賠償辦法），雖僅規定各軍事學校招考之學生報到入學後，經轉學、退學或開除學籍者，除符合法定免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用，並未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費。惟爾後軍事教育條例於92年2 月6 日經修正公布施行第17條：「（第1 項）軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。（第2 項）前項公費待遇及津貼發給條件、基準、程序、受領年限、應履行義務及其他應遵行事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」第18條：「（第1 項）前條第1 項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。（第2 項）前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」國防部爰依該條例授權於93年7 月27日修正發布軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法，其中第2 條、第7 條第3 款、第8 條、第9 條第3 項規定：「本辦法用詞定義如下：軍費生：指軍事學校及預備學校（以下簡稱學校）受領由國防部編列預算支應公費待遇及津貼之學員生。……。」、「軍費生應履行之義務及應遵行之事項如下：……軍事學校畢業任官後，應服滿招生簡章所定之現役最少年限。」、「違反前條規定者，本人或其法定代理人、保證人（以下簡稱賠償義務人）應賠償所受領之公費待遇及津貼。」「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」國防部嗣於96年1 月9 日發布修正後賠償辦法，亦同。上開修正後賠償辦法乃本於軍事教育條例第17條第2 項及第18條第
2 項授權訂定，並未逾授權之範圍與目的，且合於立法目的，自得適用。準此，本件被告既因行政契約取得軍費生之身分，並因畢業而任官於軍事機構，具有現役軍人之身分，自屬特別法律關係之一，應受上揭規定之拘束，若因年度考績丙上以下或個人因素1 次受記大過2 次以上，經以不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，始能達成國家設置軍費生給予公費待遇及津貼之行政目的。
㈤本件被告依招生簡章所定資格、條件，報考軍事學校並經考
試錄取而入學就讀，即與各該校成立行政契約，並基於該行政契約而生特別身分，則有關之招生簡章、軍事教育條例、陸海空軍軍官士官服役條例及相關法規命令即構成行政法律關係權利義務之內容，被告應受該規定之拘束，故被告於畢業後自應服現役6 年。又被告於任官後，因竊盜罪而經刑事判決確定，並依陸海空軍軍官士官服役條例第10條第1 款之規定：「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，予以撤職」，經核定不適服現役退伍，業如上述。從而，原告依行政契約及賠償辦法第9 條第3 項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」，請求被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，自屬有據。是依此計算結果，被告應賠償之金額為130,
096 元【669,064 元（在校費用統計金額）÷72月（最少服役年限6 年）X 14月（未服滿月數）=130,096元】。
㈥末按行政程序法第149 條明定「行政契約，本法未規定者，
準用民法相關之規定。」而依民法第233 條第1 項前段及同法第203 條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。綜上所述，本件係因可歸責於被告之事由，致不能履行其契約義務即服滿招生簡章所定之服役最少年限，且原告起訴請求被告依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，亦未逾5 年消滅時效期間。從而，原告依據行政契約及修正後賠償辦法第9 條第3 項之規定，以被告尚未服滿現役最少年限之比例核算賠償所受領之公費待遇及津貼，請求被告應給付原告130,096 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月5 日（北高行政法院案卷第82頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，即於法有據，自均應准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
行政訴訟庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，非以違背法令為理由，不得為之，且須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
書記官 羅婉榕