臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第72號
104年4月1日辯論終結原 告 MUHAMMAD ZAHEER（穆志恒）訴訟代理人 呂浩瑋律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 何岳儒律師複代理人 羅亦成律師上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會訴願審議委員會中華民國103 年2 月10日勞訴字第0000000000號訴願決定（原處分案號為桃園縣政府102 年7 月9 日府勞外字第0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在新臺幣（下同）40萬元以下之事件，依行政訴訟法第229 條第
2 項第3 款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、又本件原告於民國103 年12月25日已自「桃園縣政府」改制為「桃園市政府」，其代表人亦改為「鄭文燦」，此業據原告具狀聲明承受訴訟，有該行政承受訴訟狀1 份附本院第13
7 頁可參，依行政訴訟法第186 條規定準用民事訴訟法第16
9 條之規定，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、本件處分、爭訟事實概要：緣原巴基斯坦籍外國人士IMTIAZ HUSSAIN（中文姓名：侯諴恩，以下稱侯君，護照號碼為M0000000號），於102 年4 月
8 日至原告（原籍巴基斯坦，因與我國人謝明琴結婚，而取得居留證及工作許可證）與其配偶謝明琴所共同經營、設於（改制前）桃園縣中壢市○○○路○ 段○○○ 號「中東沙威瑪」小吃攤，並為改制前桃園縣政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）所屬警員於該日接獲侯君前妻之檢舉，指稱於該處發現外國籍人士侯君於該小吃攤從事找零錢之情況，並認原告有非法容留侯君從事工作之違法情事，中壢分局警員即於該日下午7 時20分許，至該處進行調查，且於當日與侯君、原告、檢舉人陳麗娜等人進行談話調查作成紀錄後，認原告違法事實明確，於102 年4 月6 日以中警分外字第0000000000號函送被告所屬勞動及人力資源局處理，該局並於102 年
5 月29日以桃勞外字第0000000000號函給予原告陳述意見之機會，原告嗣即於102 年6 月20日至該局製作談話紀錄，被告並於調查後，仍認原告確有「容許未申請工作許可之外籍人士侯君停留在上開小吃攤從事找零錢」等工作，違法事證明確，故依就業服務法第第44條、第63第1 項之規定，於10
2 年7 月9 日以府勞外字第0000000000號裁處書，裁罰原告新臺幣（下同）15萬元之罰鍰（下稱原處分）。該處分書及罰鍰繳款單並合法送達原告。嗣原告對於上開處分不服，乃於102 年8 月14日向行政院勞工委員會（現改制為行政院勞動部，以下簡稱勞動部）提出訴願，勞動部則於103 年2 月10日以勞訴字第0000000000號訴願決定書駁回原告之訴願，該訴願決定書並103 年2 月11日合法送達原告。原告對於上開訴願決定，仍為不服，遂於103 年4 月7 日向臺北高等行政法院提出本件行政訴訟，並經該院認已無管轄權，而於10
3 年4 月15日以103 年度訴字第512 號裁定移送本院行政訴訟庭審理。
二、原告主張：㈠原行政處分為一違法行政處分，應予撤銷，理由如下：
⒈原行政處分違反比例原則：
依就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」可知，就關於外國人聘僱與管理之理由，係以不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定為前提，而被告所認定「侯君為原告找零錢」之行為，是否已對本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定造成妨礙，原處分機關及訴願機關均未予審酌，即率認該行為屬為原告從事提供勞務或工作事實之行為，有違上開關於外國人之聘僱與管理之立法意旨，略嫌率斷，而原處分機關就該行為判斷有處罰之必要性，實已違反比例原則，屬違法之行政處分，應予撤銷。
⒉原告無違反行政法上義務之行為：
①本件不符合就業服務法第44條「容留」之要件。
⑴按「查所謂『容留』應係指店家故意或過失提供場所供人使
用，而本件被上訴人經營之舞場係公開營業場所，供不特定人進入消費，依法被上訴人並無任何得對相關進入舞場消費之人為搜索身體或驗尿之法律上強制處分權，且被上訴人依法亦無在舞場派員或以他法隨時監視消費顧客舉動之權利及義務，自不能僅依警察查獲舞場顧客吸食毒品之事實，即認被上訴人未善盡營業場所管理之責，有何應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之情事。」最高行政法院著有98年判字第1374號行政判決意旨可參。⑵查原告係於中壢觀光夜市之騎樓下經營「中東沙威瑪」攤販
，原告經營模式係以一攤車製作沙威瑪提供客人帶走食用，並未提供任何座位，也未隔離出一定空間範圍之場所，是以該攤販所在位置係屬一開放空間，任何人均得自由從旁經過、停留，故原告根本無權利且無從提供場所予侯君提供工作，依前開最高行政法院判決意旨，本件顯不符合業服務法第44條「容留」之要件。
⑶縱將就業服務法第44條中原指提供場所之「容留」二字予以
擴張解釋之包含提供器具，姑不論此種解釋是否違反文義解釋或立法意旨，原告是否有故意或過失提供器具與侯君尚非無疑。中壢觀光夜市係一開放式公共空間，且各個攤商營業上並不若一般企業化或連鎖商店般拘謹，是以攤商老闆的友人在攤位旁跟攤商老闆聊天，攤商老闆邊聊天邊服務客人，或者熟稔友人自行拿取攤車上食物食用等等，在夜市裡皆屬稀鬆平常之事。而於案發當日，侯君係前來原告攤販處找原告聊天，當時有原告、原告之妻及侯君等三人，後原告之妻離開攤位去買晚餐，侯君則借用原告攤車放置物品平台之一小部分製作自己食用之沙拉，適時剛好有幾位客人來買沙威瑪，因侯君離客人較近，客人順勢請侯君找錢，侯君亦隨手找一次錢與客人，其時間不過短短數秒，事後原告亦請侯君不要幫原告找錢。從原告對於侯君來攤位，僅有聊天的認知，對於侯君突然隨手找零錢之舉止，原告事先並無法預見，且該舉止不過短短數秒，原告發現後亦請侯君不要再為之等情觀之，難謂原告有任何故意或過失。
②次按「對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義
務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同。因自己行為致有發生違反行政法上義務事實之危險者，負防止其發生之義務。」為行政罰法第10條定有明文，本件原告對於違反行政法上義務事實之發生，並無法律規定有防止之義務，而侯君依自由意志所為之任何行為，若強加阻止，恐觸犯刑法上之強制罪，故而原告既事先並未與侯君達成「由侯君為原告提供勞務或工作之合意」，縱原告有容許侯君停留於其攤位，仍不該當非法容留工作之構成要件，而侯君所為找零錢之行為，原處分機關及訴願機關指摘侯君與原告有達成事先之合意，均未見舉證。本件雖侯君自認係幫忙原告，但與原告非法容留侯君為其從事提供勞務或工作事實之情仍屬有別，況若某外國人至攤位買東西，見原告忙碌，自行找零錢，是否屬為原告提供勞務或工作？抑或原告沒空將沙威瑪裝袋，某外國人來買，付錢後自行裝袋後取走，是否亦屬為原告提供勞務或工作？以上兩例均讓人難以想像該外國人有與原告達成為原告提供勞務或工作之合意，僅係便利之行為而已，本件侯君所為頂多是自以為是的行為，故而原處分機關及訴願機關將侯君自行找零錢之行為，強加責任於原告身上，認定原告有非法容留侯君為其從事提供勞務或工作事實，顯然與事實不符，並不符合就業服務法所欲規範之行為。③又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予
處罰。」行政罰法第7 條第1 項定有明文，縱令鈞院認為侯君之行為已屬為原告從事提供勞務或工作事實之行為，仍未見舉證原告有違反非法容留外國人工作之故意或過失，查「故意」者，謂明知並有意使其發生，而「過失」者，謂應注意、能注意，而未注意，原告對於侯君來攤位，僅有聊天的認知，對於侯君初次於攤位找零錢之行為，事先並無法預見，難謂有任何故意或過失，故縱侯君找零錢之行為被認定係為原告從事提供勞務或工作事實之行為，仍難謂原告有非法容留工作之故意或過失，原處分所為裁罰應屬違法之行政處分，應予撤銷。
㈡侯君於案發當日之行為係屬單純「好意施惠」之行為，非屬工作或勞務。
⒈按「按當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基
於人際交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅為無契約上拘束力之『好意施惠』關係。判斷其區別之基準，除分別其為有償或無償行為之不同外，並應斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點予以綜合考量後認定之。」最高法院著有103 年台上字第84
8 號民事判決意旨可參（附件一）。次按「綜觀原告前後反覆多次，固定於每週一定時間，至他人所承租之特定處所，為學童教授美語之行為態樣，足認其係受學童父母之委託為渠等小孩教授美語甚明，雖查無證據可認雙方有報酬之約定，仍不影響其屬於未經許可從事工作之事實，核其情節，明顯與原告所類擬之見路邊他人汽車拋錨幫助更換輪胎，或烹飪佳餚招待朋友，或讓友人搭便車之偶發幫助行為及一般交際活動等情形迥異，自難認係屬單純施惠之行為。」臺北高等行政法院著有98年度訴字第2735號行政判決可稽（附件二）。
⒉查一般勞務提供縱未受取報酬，亦大多具有反覆於固定時間
、地點實施之特性，縱使是臨時性之工作，亦具有工作達一定時間長度或完成一定任務之特性，衡諸社會經驗法則，殊難想像社會上有此種工作時間僅有十幾秒鐘且只有一次找錢行為之臨時性工作或勞務。若外國人此種偶發幫助性質及一般交際活動之施惠行為可認為係屬工作或勞務之一種，將造成下列行為諸如外國人幫友人買便當，順道載友人前往執行業務地點，順便幫友人領取資料文件等，又或者以本件為例，外國人至原告攤位買東西，見原告忙碌，自行找零錢，抑或原告沒空將沙威瑪裝袋，某外國人來買，付錢後自行裝袋後取走，又或原告準備收攤回家外國人友人隨手幫忙收拾等等情形均屬為他人提供勞務之不合理且怪異之現象。是以衡諸一般社會通念及經驗法則，單純施惠之行為並非工作或勞務。
⒊次查就業服務法第42條規定可知，管制外國人工作之立法目
的在於，避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。而單純施惠之行為係基於人際交往之情誼或本於善意為基礎，所為之偶發幫助性質及一般交際活動之行為，此等行為並不妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，顯非立法者所欲規範、處罰之外國人提供勞務或工作。
⒋再查，102 年4 月8 日晚間，侯君至原告經營之「中東沙威
瑪」攤位處找原告聊天，適時正值晚餐時間，原告妻子謝明琴去買晚餐，侯君則借用原告攤車上的平檯製作自己食用之沙拉，原告則在製作沙威瑪與客人。原告將沙威瑪交與客人後，客人並未馬上將錢交予原告（客人當時貌似在找錢包或零錢），原告乃先回到烤肉爐前切肉，不料幾秒後，客人就直接將錢交給距離較近的侯君，侯君見原告正在工作，就順手就找零錢與客人。事後原告亦告知侯君，請侯君不要幫原告找零錢。當晚檢舉人陳麗娜偕同中壢分局員警到場，到場員警僅見侯君坐在騎樓下之機車上與原告聊天，並未發現侯君有任何為原告提供勞務之行為，後又有移民署官員喬扮客人偽向侯君購買沙威瑪，亦未發現侯君為原告提供勞務之情事，相鄰攤位之證人潘數香亦曾至桃園縣政府勞動及人力資源處接受訪談，亦證稱侯君非原告之員工，亦未為原告提供勞務等，足徵被證六錄影影像中侯君隨手幫原告找錢之行為顯係侯君基於與原告間多年情誼之偶發性、一次性、短暫性的單純施惠行為，非屬勞務或工作。
㈢被告裁罰原告有故意或過失非法容留外國人從事工作，然被告卻未盡舉證責任：
⒈查被告認原告有故意或過失非法容留外國人從事工作之行為
，並對原告裁罰新台幣15萬元，自應就原告前開違反行政法上義務之行為為相當查證及舉證之義務。然被告對原告之裁罰依據僅有檢舉人所提供之短短2 至3 分鐘的影像，且該影片只有其中約十幾秒鐘出現侯君找零錢之舉動，相較於當日中壢分局員警到場，到場員警僅見侯君坐在旁邊機車與原告聊天，並未發現侯君有任何為原告提供勞務之行為，後又有移民署官員喬扮客人前來向原告購買沙威瑪，亦未發現侯君為原告提供勞務之情事，相鄰攤位之證人潘數香亦曾至桃園縣政府勞動及人力資源處接受訪談，證稱侯君非原告之員工，亦未為原告提供勞務等情，被告所依據之證據顯屬薄弱。⒉再查，觀諸被告裁罰依據之影像長度僅有短短2 至3 分鐘，
其時間過短，無法顯現事實全貌，且其內容僅有侯君找一次零錢之短短數秒畫面，可否僅憑該電子影像即認定侯君為原告之員工或為原告提供勞務，顯非無疑。況且影像中，侯君未穿著工作圍裙，且所製作之沙拉亦非原告攤位之產品（原告僅有賣沙拉及甩餅），可知侯君並非原告之員工。再者，侯君若真為原告工作，以原告攤車所處係一開放性公共空間，被告或檢舉人應可隨時取得侯君為原告工作之證據，而不會只有一短短2 至3 分鐘且只有其中短短數秒為侯君找錢動作之電子影像證據，顯見該電子影像內容遭曲解或誤會之可能性極高。
⒊由前述可知，被告裁罰依據之電子影像其證明力之薄弱，且
該裁罰與員警、移民署官員現場所見及證人潘數香之證詞相左，足徵被告未盡舉證責任且該裁罰亦未依據證據之為法。㈣原告並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯：㈠按「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在
中華民國境內工作」、「任何人不得非法容留外國人從事工作」、「違反第44條或第57條第1 款、第2 款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處3 年年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120 萬元以下罰金」，為就業服務法第43條、第44條、第63第1 項分別定有明文。是外國人來臺工作係採申請許可制，未經許可不得在中華民國境內從事工作，雇主亦不得非法容許外國人停留於其處所為其從事勞務提供或工作事實之行為，此乃就業服務法所明定禁止之行為。
㈡原告雖主張其違反任何行政法義務之行為，且原處分違反比
例原則。然按勞動部91年9 月11日勞職外字第0000000000號函釋：「查就業服務法第44條? 萣任何人不得非法容留外國人從事工作，係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言. . 」。
次按「. . 依前揭規定，未經許可讓外國人從事試教之示範教學即屬勞務提供或工作，即便無償或無學員（生）在場，亦違反就業服務法第44條規定之『任何人不得非法容留外國人從事工作』規定。即該規定不以外籍人士領有薪資或費用為要件，其著重於是否有非法提供勞務或工作事實之勞動行為。原告未經許可讓外國人侯君從事示範教學試教之行為，其違反就業服務法第44條規定，堪以認定」，此有台北高等行政法院99年度簡字第304 號判決見解可資參照。由此得見所謂提供勞務或工作者，本不以是否受領報償而有別，亦與其時間或長或短無相涉，蓋勞動實務上不無時間相當短暫的臨時勞動工作，但仍無礙其屬於提供勞務的性質，是行為人有未向主管機關申請許可，而有容留外國人從事實際勞務提供或工作之情事者，即屬違反就業服務法44條規定。經參酌侯君、原告於警詢中之筆錄及民眾所提供侯君非法工作蒐證錄影檔，可見侯君確實於系爭小吃攤從事料理、包裝、收找零錢等服務客人之行為，實際為原告提供勞務，其違法事證明確。再者，依上開蒐證錄影檔內容，除原告未有明顯阻止侯君「幫忙」之舉動外，理應當站在原告週遭，而非進入到得進行販賣沙威瑪工作之之攤位廚檯內側，故原告該部分所辨，顯違常理。
㈢再原告早已知悉侯君並無工作許可，不可從事工作，而侯君
前來系爭小吃攤地點，自應更加注意侯君是否為其提供勞務或工作之措舉，且原告與原告為朋友，寄居於原告處，如侯君真經原告確實告誡，依一般經驗，侯君亦不會執意強要幫忙，違背原告之意願，是原告任由侯君幫助，顯存消極容任之心態，縱非故意，亦有未予注意之疏失。
㈣按「……然參照被上訴人81年11月19日台81勞職業字第3616
5 號、89年7 月11日（89）台職外字第0000000 號函示，就業服務法第43條所指工作包括有償及無償性工作，是只要有勞務提供之工作事實，即應屬工作。旨在保護本國人之工作權，無論雇主是否給付外國人報酬，皆會因外國人勞務之供給，而影響本國人之就業機會，凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是否給付外國人報酬而有異，故就業服務法第43條規定所稱之「工作」，係以有勞務之提供或工作之事實而加以認定，而不論其有無報酬。……」此為最高行政法法院98年度裁字第1578號判決所明白揭示。復按「……惟查，本件被上訴人係認上訴人之行為違反就業服務法第44條規定，而是否構成違反該條規定，並不以「自然人或法人」與該外國人間有聘僱關係為要件，只需有未依相關法令規定申請許可，而容許外國人停留為其從事勞務或工作事實即屬之；若其二者間有僱傭關係則屬就業服務法第57條第1款規範範疇，已如前述……」，則為最高行政法院93年判字第1601號判決著有明文。茲因就業服務法之立法目的除保護本國人之工作權外，並有監督控制在臺工作之外籍人士之目的，是最高行政法院認為就業服務法所稱之工作，只須有勞務之提供或工作之事實即可，而不以提供勞務究為有償抑或係無償作為區分標準。再者，最高行政法院乃係以就業服務法之規範體系作出解釋，其認為倘有勞務對價或指揮監督之僱傭關係，則屬就業服務法第57條之範圍，反之，倘無勞務對價或指揮監督之僱傭關係，自應回歸就業服務法第44條規範之。再參諸上揭最高行政法院見解所為「容留」之定義，實係以「容許停留」作為解釋，另參諸原告所援引之最高行政法院對於容留所為解釋係指「店家故意或過失提供場所供人使用」，惟觀諸系爭判決內容，實係因當事人違反都市計畫法第35條所稱之特定目的使用，其判決事實係因被上訴人容留他人吸食毒品，而致有違反建築物使用目的之情形，並非係針對就業服務法第44條所稱之「容留」作出解釋，則是否可得比附援引，即有疑問。況上揭最高行政法院僅將容留以容許停留作為解釋，是倘若援引刑法對於容留之定義解釋為「提供場所」，即恐有增加法律所無之限制之嫌。否則，外籍人士於諸多工作場合例如夜市、市場以及一般室內大型商場等提供勞務，將因此而得規避之，此實非立法者所樂見；實則，就業服務法第44條所稱之「容留」，乃係行為人負有作為之義務而不作為，默許他人停留於某處為其提供勞務即屬之，實不以提供場所為限，方屬妥適。
㈤至本件原告雖稱：「侯君所為乃係「好意施惠」行為，未有
對價關係，且衡諸社會經驗法則，殊難想像社會上有此種工作僅有10幾秒鐘且只有一次找錢行為之臨時性工作或勞務。
」云云。惟查，承前揭判決意旨所述，不論有償或無償，只要有「勞務之提供」即屬工作，本件訴外人侯君既有找錢之提供勞務行為，又提供勞務之工作不限於須反覆實施，而包括一次性工作，否則，諸如快遞送件等一次性工作，豈無適用可能？再者，依一般經驗法則可知，找零錢之行為，經營者多半會自行為之，或委請有僱傭關係之店員幫忙，而與其他諸如清潔、交付商品之營業行為有異，此乃係因找錢之行為實屬營業之重要行為，為免造成誤會，抑或責任無法釐清是找零錢之行為，依一般社會經驗觀之，尚難認屬好意施惠行為所得涵括。本件原告雖稱侯君於沙威瑪攤位上製作沙拉純係供自己食用，惟衡諸常情，渠等之沙威瑪攤位實為一營業攤位，本應隨時空著等待顧客上門，故原告及侯君主張其於攤位上製作自己食用之沙拉，實非無疑，復經檢舉影片之擷取畫面（被證6 ）可知，侯君確實有找零錢之行為，又倘若原告發現渠等行為，本應立即阻止，而非事後再為勸阻，可認原告顯有容許侯君停留於其攤位前服勞務之事實，是以，原告已有違反就業服務法第44條之規定，被告據此依同法第63條裁處原告罰鍰，洵屬有據。
㈥再行政罰本身，本有其作為實現行政目標之工具性格，除具
有規制行為人日常活動之作用，並同時含有引導與塑造社會風氣之功能，與純然以個人可罰性為非難立場出發之刑法不盡完全相同。立法者為有效管理外國籍勞工、防範逃逸外勞或在臺居留之外國人非法工作，避免外勞逃逸或非法工作之誘因提高，杜絕逃逸外勞或逾期居留之外國人取得非法之工作機會，以達保障國民工作權、增進社會經濟發展以及維護社會治安與秩序之立法目的，於就業服務法本身針對引進外國籍勞工來台就業之規範，以達嚴格管制之行政控管目的。而原告非法容留侯君，依就業服務法第63條第1 項規定，得處15萬元以上75萬元以下之罰鍰，本件被告斟酌原告應受責難之程度，非法容留外國人之人數，違規情節之輕重、所生影響等因素，裁處原告15萬元之罰鍰，於法確屬有據，並無違反比例原則情事。
㈦被告並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：本件如事實概要欄所述之經過事實，除後述爭點以外，有被告所提出之原處分書、訴願決定書、送達證書、談話紀錄等資料附原處分卷、訴願決定卷及本院卷可資為憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。則本件兩造之爭點應審酌者厥為：㈠侯君是否為須經許可始可於我國工作之外籍人士？㈡侯君於案發當日究於系爭小吃攤為何等行為？所為何故？㈢侯君於案發當日所為之行為是否即為就業服務法所禁止之工作行為？㈠侯君是否為須經許可始可於我國工作之外籍人士？⒈經查，侯君原為巴基斯坦籍人士，於93年5 月26日與我國人
民陳麗娜結婚，後於96年9 月17日離婚，再於97年3 月6 日結婚，嗣再於101 年10月8 日經法院調解離婚，此可參陳麗娜之戶政資料（附本院卷第141 頁），原告並因該段婚姻關係，取得我國之居留權及工作許可證，其並放棄原巴基斯坦國籍，而申請歸化我國國籍，但因不符國籍法第4 條「品行端正無犯罪紀錄」之規定，而未取得我國國籍，又因巴基斯坦政府不同意其回復國籍，其乃因此於102 年1 月8 日向內政部移民署申請延長居留期限，該署即依入出國及移民法第26條第2 項「喪失原國籍，尚未取得我國國籍」之規定，予以自102 年1 月8 日起延長居留居限至至103 年1 月8 日止，此有侯君之外僑居留資料查詢表、居留證、工作證等資料附本院卷第96頁、98頁背面、第130 頁可證，並經勞動部於
104 年3 月23日以勞動發管字第00000000000 號函說明明確。
⒉再查，另依上開勞動部之函文第五點所示（參本院卷第145
頁背面），「因侯君並非依入出國及移民法第23條第1 項第
1 款規定許可居留或第31條第4 項第1 款至第5 款規定准予繼續居留，故侯君不符該法第48條第1 項第2 款『不須規定申請許可』即可於我國工作之規定。即侯君如需申請在臺工作許可，須向勞動部提出申請，經該部類推適用第51條第1項第1 款規定許可後，始得在臺工作」。綜上可知，侯君於案發時如需在我國工作，確需提出申請取得許可，欲僱佣侯君之人，自亦需申請合法許可，合先敘明。
㈡侯君於案發當日究於系爭小吃攤為何等行為？所為何故？⒈侯君於警詢中係陳稱：「（警方接獲民眾檢舉指稱你於原告
所經營之中東沙威瑪攤位處，協助原告販賣沙威瑪、幫客人服務並蹲下來找零錢給客人，並提供側錄影像，你做何解釋？）今天晚上我覺得無聊，才會到我朋友即原告的沙威瑪攤子找他聊天，當時原告在忙著做沙威瑪給客人，我在攤子旁看到客人要拿錢給原告，我看他在忙，就幫忙拿零錢給額人，原告並沒有叫我幫忙，純粹是我自己看他在忙而自願幫忙的，我也從來沒有拿過原告任何薪水。我如果餓的時侯，會自己做沙威瑪來吃，但從來沒有做過給客人，而且我也沒有穿圍巾、手也都很乾淨，這都可以證明我完全沒有在工作」（參原處分卷第41頁），原告於警詢中則係主張：「（警方依據檢舉人所提供之手機錄影畫面，侯君在影片中為何在幫你招呼客人甚至是找零錢給客人？）因為他肚子餓了，他是到我的攤位上找我，當時我叫我太太去買東西給他吃，在等待我太太買東西回來之前，侯君因為看我忙不過來所以主動幫我招呼客人的，我並沒有僱用他在我的攤位上工作，亦沒有支付薪水」（參原處分卷第45頁），至侯君之前妻則於警詢中說明：「我是在102 年4 月8 日19時20分許，在桃園縣中壢市○○○路○ 段○○○ 號「中東沙威瑪」攤位上，發現侯君正在販賣沙威瑪，幫客人服務並且蹲下來找零錢給客人，中東沙威瑪的老闆身穿藍色衣服站在旁邊，侯君身穿白色上衣，我全程都有用手機錄影下來，然後我立即打110 電話報警，請警方到場處理」（參原處分卷第39頁），再參酌侯君之前妻所提供之檢舉影帶所擷取之照片（參原處分卷第48頁），其係顯示侯君身著白色上衣，未著圍裙立於小吃攤廚檯旁，並蹲下找零錢給客人，當時立於一旁之原告則是身著藍色上衣、圍裙，正在製作沙威瑪，另侯君並有動手切菜之情況。對此，原告於本院審理中則係承認侯君確於當時有找零錢給客人及製作沙拉欲自行食用之情，是綜上所述，可知侯君於案發當時，確有至原告所經營之小吃攤，為「找零錢給客人」及「製作欲自行食用之沙拉」等行為，此亦為被告於本院審理中確認無誤（參本院卷第81頁、第148 頁），足堪認定，另原告並主張該小吃攤僅有販賣沙威瑪及甩餅，並未販賣沙拉等語。
⒉再原告與侯君均為巴基斯坦之外國籍人士，且原告於警詢中
亦陳稱因侯君與陳麗娜離婚後，有8 、9 個月未找到工作，而且沒有地方住，其同情侯君之遭遇，故請侯君至其住處，其係基於同鄉之情誼，免費提供侯君吃、住，並未要求侯君幫忙工作，且於案發當時其係先陪同侯君至基隆地方法院開庭等語（參原處分卷第45頁），另經本院依職權向臺灣基隆地方法院確認於案發當日，確有侯君任當事人之案件開庭之情況（時間為該日下午4 時20分）無誤，此有該院所提供之辦案進行簿、家事報到單、當事人姓名查詢表等資料附本院卷第44頁至47頁可參，可見原告上開所述確為屬實，其確於案發當日先行陪同侯君至基隆開庭，嗣才返回小吃攤，足認其與侯君確有深厚之情誼。
⒊又原告自本案發生時起迄本院言詞辯論終結前，均否認有要
求侯君於小吃攤為其工作之意，侯君於小吃攤找零錢，係因見原告正忙於其他工作，始偶然幫忙，至於沙拉則係侯君欲自行食用，侯君亦係陳稱因看原告在忙，且客人要拿錢給原告，其才幫忙拿零錢給客人，原告完全未要求幫忙，係伊自願幫忙的等語，而依被告所提供之錄影資料，亦僅見侯君短暫找零錢及切菜之行為，且未圍圍裙，實難據以認定侯君於案發當日之上開行為，係有為原告工作之意，或原告有要求侯君為其工作之意。況本案僅有檢舉人所提供之上開錄影資料，在中壢分局員警接獲檢舉至現場調查時，亦僅見侯君於小吃攤聊天、喝啤酒，並未發現非法打工之情事（此可參附本院卷第93頁、第99頁之查處情形），是若原告確有要求侯君為其工作，侯君亦有為原告工作之意時，應不會只有如上述短暫之找零錢情形，應係持續不斷地為原告工作，且會圍上圍裙，以維持清潔及供客人辨視，然員警到場調查時，卻未能見此情形，是由此可認定原告與侯君二人並無達成任何為原告工作之合意。侯君為原告之小吃攤找零錢之動作，純係基於朋友間之友好情誼，且見原告正在忙碌所致。至於切菜作沙拉部分，既為侯君所製作欲自行食用，且非該小吃攤之對外販售範圍內，則該部分即與就業服務法所規定禁止之工作無相關聯，故本案應僅需討論侯君找零錢之行為是否該當就業服務法所禁止、應事先取得許可之工作部分。
㈢侯君於案發當日所為找零錢是否即為就業服務法所禁止之工
作行為？⒈按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人
之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」、「任何人不得非法容留外國人從事工作」為就業服務法第42條、第43條、第44條所明定。再參以該法第42條之立法理由乃為：「對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨碍本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進」。是由此可知，就業服務法之所以規定就外國人在台工作部分，須經許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留之，全係為保障本國人之就業機會，另兼有管理外籍勞工、維持社會治安之目的。故該法所謂禁止外國人非法「工作」部分之「工作」，即應符合上開立法目的，而非只要有外國人從事勞務提供之外觀，即一律認屬係就業服務法所欲限制管理範圍內。
⒉再勞動部前於91年9 月11日所發布之勞職外字第0000000000
號函釋係主張：「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘雇關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言…」，意即如容留外國人從事工作者，與該外國人有僱傭關係，則應以就業服務法第43條之規定處理，至無僱傭關係者，則以同法第44條規範之。
又被告另引用勞動部81年11月19日台81勞職業字第36165 號、89年7 月11日（89）台職外字第0000000 號函示，認對就業服務法第43條所指工作包括有償及無償性工作，是只要有勞務提供之工作事實，即應屬工作。該等函釋確屬對於就業服務法第44條規定如何適用上所為之說明，並無擴張限制之範圍，確可適用。然該等函釋中所闡述之「無聘雇關係」之工作、「不論有償、無償」之工作，或甚至包括「不論工作時間長、短」等仍應如前述，即該等工作均應符合就業服務法關於此部分之立法目的，即該部分欲限制管理者，仍需為保障本國人之就業機會，並可達到管理外籍勞工、維持社會治安之目的者為限。
⒊至於上開就業服務法所稱之「容留」，應非指一定限於某固
定場所，即就就業服務法禁止外國人未經許可工作部分，該部分容留之處，縱為公開場所，但若能區分工作之場所所在，而經容許外籍人士停留在該可得特定之場所內或附近為事業主工作，即應符合該法文之立法範圍內，是原告主張系爭小吃攤係在騎樓上所經營，並無提供座位、亦未隔離一定固定場所，任何人均可自由來去，故無從容留侯君為其工作或要求侯君離開該處等情，亦無足採。但該部分所謂之容留，仍應限制在容留外籍人士為其工作而言，且該工作是符合該法立法欲限制之範圍者始屬之，並非任何人士於該工作場所停留，原告亦不要求離去時，即認有容留工作之情，此則為當然之解釋。
⒋從而，以上開論述再回頭檢視所謂侯君為原告所提供之找零
錢情形及原告、侯君兩人之關係，可知原告與侯君確無僱傭關係，原告與侯君同為巴基斯坦籍人士，故兩個異鄉人同於台灣，自更會彼此照顧，不能僅因侯君短暫、一次性找零錢之舉動即認侯君於當時正為原告工作。再原告僅提出案發當日侯君找零錢之照片，別無其他侯君為同樣情形之證據資料，已如前述，是被告亦不否認僅於案發當日查獲侯君為原告為一次找零錢之情形，則雖然不論時間長、短，只要是符合就業服務法所欲限制之工作情形，均可認為屬限制範圍內；惟仍應承認若勞務之提供係屬長期、經常性，則其自然較具有影響本國人就業之可能，自然比較可能屬於就業服務法所禁止外國人從事之行為；故若時間過短，例如本案，僅有一次，即應增加思考該種一次性勞務提供應如何定性之問題。⒌又原告與侯君二人確因同國籍之故，而成為異鄉之好友，原
告甚至免費供侯君吃、住，並陪同遠赴基隆開庭，誠如前述，足見兩人之深厚情誼，故可認侯君之主觀意思，應係基於朋友情誼，而給予原告恩惠性之協助，僅該協助地點及內容，剛好是原告之營業場所及營業內容而已；再依原告之說明，亦可知原告並無要故意容許侯君停留在小吃攤之工作場所內，並要求侯君為其工作之意，此番找零錢之舉動，純係侯君主動為之，原告並將之視為單純朋友間之友好行為而已。況自上開擷取之照片觀之，系爭小吃攤之規模不大，由原告及其配偶共同經營，人手應已足夠，原告本毋庸要求侯君為其工作，而於案發當日，應係因原告之配偶外出，客人急欲找錢，侯君始會出手幫忙，此舉確屬偶發之事件。是以，吾國雖以就業服務法限制外國人之工作自由，亦規範僱傭外國人士工作、容留外國人士工作之限制與範圍，但並無限制與外國人士交友及外國人士交友之自由，此等權利亦非可以限制。是關於朋友間正常、合理且適當之往來，自不能加以限制。故侯君單純基於友誼、偶發性且主動地為原告幫忙找零錢，應認為是朋友間之友好行為，且該友好行為之出現，並不會影響本國人工作之權利，更不致於影響社會治安，況侯君本身亦有合法經許可延長居留，相關機關均掌握侯君之行蹤及動態，始遑論會出現不利管理外籍勞工之問題。從而，侯君此等幫忙找零錢之情形，係基於朋友間之友誼所為之友好行為，根本非就業服務法所欲限制、管理之工作。況就侯君為原告幫忙找一次零錢部分，若侯君為我國籍人士，其所為之行為，根本不會遭認定是在「為原告工作」，是不能僅因侯君為外國人士，即認定同一幫助行為變成應禁止之工作行為。再雖容許此等單純之幫助行為之存在，或許會造成行政機關查緝上、認定上之困難，然此等困難，本應由稽查、管理機關以調查更多事證來解決，而非為防止有心人以此為辯，即完全杜絕此等友好之幫助行為存在，罔顧就業服務法之立法原意，亦限制外國人士交友之權限。
五、綜上，侯君雖於案發當日於系爭小吃店，基於朋友之誼而無償幫忙原告找零錢，而有所謂形式上勞務之提供，然該勞務之提供，係屬對友人表現之友好行為，且為侯君偶發、主動所為，非屬就業服務法所欲禁止外國人士之工作行為，自不需經過許可。是以，原告並未構成就業服務法第44條「非法容留外國人從事工作」之違規情事，被告認原告違反該規定，並依同法第63條第1 項規定，裁罰原告15萬元之罰鍰，即有違誤，訴願決定未予詳查糾正，亦有未合。原告訴請撤銷原處分，確屬有據，應予准許，並判決如主文所示。
六、又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第233 條第1項、第236 條、第195 條第1 項後段、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
行政訴訟庭 法 官 林靜梅上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
書記官 羅婉榕