臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第89號
104年1月26日辯論終結原 告 天香企業有限公司代 表 人 吳宏霖訴訟代理人 羅凱正律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 巫建錩上列當事人間菸害防制法事件，原告不服行政院衛生福利部中華民國103 年5 月8 日衛部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、管轄程序部分
一、按適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院；因不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序。民國一００年十一月二十三日公佈修正、一０一年九月六日施行之行政訴訟法第二百二十九條第一項、第二項第二款，分別定有明文。
二、查本件係不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者。自應由本院依修正行政訴訟法審理之，合先敘明。
貳、程序及實體部分
一、事實概要：原告遭民眾檢舉其在營業場所（即桃園市○○區○○路○○○號一樓）有違反菸害防制法進行促銷菸品及為菸品廣告之情事。嗣被告於一０二年十月二十四日下午五時四十分許，派員至原告公司進行稽查時，發現原告於營業場所內天花板上展示懸掛正面對外，且具菸品名稱、金額之大型說明海報，並有現場負責人簽名確認違規事證之稽查紀錄在卷可參。
被告依據衛生福利部國民健康署一０二年十一月二十六日國健菸字第0000000000號函文，認定原告之整體表現已有向消費者傳達菸品物超所值之訊息，足以引起消費者購買之意願，已達促銷該款菸品之廣告效果，顯已法規不符，而違反菸害防制法第九條第一款規定，被告爰依同法第二十六條第三項規定，以一０二年十二月二十五日府衛健字第0000000000號裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）十萬元。原告不服，提起訴願，經衛生福利部以一０三年五月八日衛部法字第0000000000號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告訴之聲明與主張之理由（略以）：
（一）訴之聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
（二）按菸品廣告係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。促銷菸品或為菸品廣告，不得以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。菸害防制法第二條第四款、第九條第一款分別定有明文。由此可見，為防制菸害、維護國民健康，菸害防制法原則上禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散佈之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此本件原告於賣場內張貼僅包含「菸品品牌」及「價格」等文字，是否為「菸品廣告」，旋為本件主要爭點，合先敘明。
1.依據最高行政法院一０一年度判字第四四三號及臺北高等行政法院一０二年度訴字第三九五號等判決內容表示，得知單純標示或於菸品包裝上標示「菸品品牌」及「價格」，並非菸品廣告，亦非菸害防制法所認定之廣告文字，而所謂「菸品廣告」應視其內容是否足使不特定消費者將之與所宣傳之菸品予以結合，且受其刺激進而產生購買之意願或行動。經查原告於賣場內張貼含有「七星 840、大衛
820、長壽 560 」等文字內容，僅有標示「菸品品牌」及「價格」，並無任何關於菸品介紹之文字、圖畫、幣值、數量等說明，一般不特定之消費者，尤其是不吸菸之消費者，單憑張貼內容，並無法與所表彰之菸品相結合，且一般不特定之消費者並不會因「七星 840、大衛 820、長壽
560 」等簡單文字及數字，即受刺激或誘使其購買菸品。換言之，一般不特定之消費者無法單憑原告所張貼之內容，即知原告所銷售之商品為何，縱令知悉原告所張貼之內容為菸品，消費者亦不至於因該簡短之文字、數字，而吸引其注意、詢問並進而決定購買、吸食，而達到廣告之效益。揆諸上開實務見解可知，系爭文字內容並不符合「菸品廣告」之要件，自無違法之處。又原告於海報上所載之數字並無以明顯不合理之低價作為促銷菸品之意圖，相較於其他中盤商層級之其他公司銷售菸品之價格，原告所張貼及販賣之價格，並無優惠，甚至略高，可見原告並無利用系爭海報作為菸品之促銷。
2.再查菸害防制法所稱「菸品廣告」必須對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，然系爭文字內容張貼之位置係距離鐵捲大門至少二到三公尺之天花板上，且鐵捲門正下方尚有一塊長型紅色布簾遮檔，行經鐵捲門外道路之民眾若欲端看海報內容，勢必遭紅色布簾遮掩而無法直視張貼於賣場內之海報內容，必須進入賣場內始能知悉海報內容，可見系爭文字內容並非針對不特定之消費者所為之推銷行為，不符合「菸品廣告」之要件原處分及訴願決定未慮及此，實有違誤。
3.況廣告之目標在於勸說大眾以引發購買慾望、增加品牌認知、或增進產品的區別性。本件原告懸掛系爭文字內容之方式，僅係「菸品品牌」及「價格」之表現，非屬菸害防制法所稱之廣告，並無積極促使不特定一般消費者購買菸品之動機，此觀澳洲為減少菸害，其新南威爾斯省之菸品免稅商店亦以看板標示菸品品牌及價額之方式進行販售，與本件原告之行為可謂雷同，可證原告之行為並無任何廣告促銷之意圖。是原告係合法執照的菸酒販賣業者，系爭文字內容亦屬於一般通常販賣菸品之合法行為，原處分及訴願決定顯有違誤，應予撤銷。
（三）再觀諸最高行政法院一０一年度判字第四四三號判決，及九十五年度裁字第一四二號裁定、八十九年度判字第一九０八號判決、八十八年度判字第六０七號判決之內容（詳見本院卷第八十三至八十四背面），上開判決均認定以菸品廣告銷售菸品之具體案例中，均著重在菸品之說明，旨在促使消費者因該菸品之說明而刺激或鼓動購買菸品之慾望，達到廣為招徠銷售之效果，始該當菸害防制法第九條第一款所規範之構成要件。然本件原告僅張貼具有「菸品品牌」及「價格」等文字之內容，並無對菸品為其他刺激、鼓動消費者購買之說明，實與上述實務見解所認定之案例並不相符，故原告並未違法。
（四）自菸害防制法第九條及第十條之立法目的以觀，該法並未禁止於賣場內販賣菸品，僅是不得透過廣告行為方式銷售菸品，若僅為使消費者知悉「菸品品牌」及「價格」而標示者，並無違法。
1.按販賣菸品之場所，應於明顯處標示第六條第二項、第十二條第一項及第十三條意旨之警示圖文；菸品或菸品容器之展示，應以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限。前項標示與展示之範圍、內容、方式及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。菸害防制法第十條定有明文。再依據臺北高等行政法院九十四年度簡字第十四號判決之內容揭示，可見菸害防制法原則上禁止菸品之促銷貨廣告，惟例外於賣場內，為因應實際販賣需要，得以「菸品品牌」及「價格」等文字說明，使消費者獲悉菸品資訊，並無違法。且高雄高等行政法院一０一年度簡上字第一號判決亦表示菸害防制法第九條之立法目的，係為禁止以任何菸品廣告方式行銷菸品，惟為因應菸品販賣實際需要，菸害防制法第十條係允許提供使消費者獲知品牌與價格範圍內之資訊及展示菸品。換言之，該法係允許以提供「菸品品牌」及「價格」之方式，告知消費者菸品資訊，除此之外，逾越「菸品品牌」及「價格」且具有促銷效果之資訊，即不得為之。
2.由上可知，於販賣菸品之場所內，以使消費者知悉「菸品品牌」及「價格」之方式展示菸品者，即符合菸害防制法第十條第一項支販售方式。本件原告所張貼之內容，亦僅是使進入賣場內之消費者知悉「菸品品牌」及「價格」等菸品資訊，並無其他說明促使消費者購買菸品，自屬合法之菸品展示行為，原處分及訴願決定查未及此，實有認事用法之違誤。
3.再按菸品展示方式如下：一、菸品展示應距離地面一點三公尺以上，且距離結帳櫃檯二公尺以上。但於服務人員之櫃檯後方為菸品展示者，不在此限。二、同一販賣場所之菸品展示總面積不得超過二平方公尺。三、同一品項之菸品展示，以所販賣最小單位菸品之最大表面為限。四、菸品展示以不正對販賣場所外之不特定人為限。但菸品展示正面距場所外部二公尺以上者，不在此限。五、所展示菸品容器之健康警示應使消費者能清楚辨識。為販賣菸品場所標示及展示管理辦法第四條定有明文。經查本件原告為展示菸品所張貼「菸品品牌」及「價格」之位置，距離地面一點三公尺以上，且距離結帳櫃臺二公尺以上，而展示正面距離場所外部至少二公尺以上，已符合販賣菸品場所標示及展示管理辦法之規定，是原處分及訴願決定，顯有違誤。
（五）又被告機關所稱本件事實符合行政程序法第一百零三條第五款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不給予陳述意見之機會」之規定，明顯與事實不符，其程序上已顯有重大之違誤：
1.按行政程序法第一百零三條規定，係指行政機關於法定情形下，無庸依同法第一百零二條給予負擔處分之相對人陳述意見之機會，係不違背程序保障前提下之便宜規定。經查，本件「執行菸害防制法稽查紀錄表」內載明（略以）：「疑似違反菸害防制法」等字句，且被告機關事後亦函詢衛生福利部「原告之行為態樣是否違反菸害防制法第九條？」，顯見被告所屬稽查人員本身亦無法確定系爭行為是否違法，必須詢問上級機關，至一般人民當然就系爭行為是否違反菸害防制法第九條規定，更無預見可能性。然被告竟於訴願答辯理由書內表示「本件事實已客觀明確，無庸依行政程序法第一百零二條規定，給予原告陳述意見之機會」等語，顯見被告試圖卸責，藉口規避行政程序法賦予之義務，忽視程序保障之重要性。
2.再按高雄高等行政法院九十二年度訴字第四一０號及最高行政法院九十九年度判字第一三六七號等判決意旨觀之，本件原告行為是否違反菸害防制法第九條規定，已顯有疑義，且稽查人員亦無法確定，更何況一般不諳法律之人民。而行政程序法第一百零三條第五款所稱「行政程序法所根據之事實，應係指所根據之事實，一望即知，客觀上明白足以確認者」，然本件事實並非一望即知的情況，因此並無行政程序法第一百零三條之適用，是被告應給予原告陳述意見之機會。退步言之，縱不採取「一望即知」說，依據最高行政法院九十九年度判字第一三六七號判決亦認為行政程序法第一百零三條之例外規定，應從嚴解釋。
3.次查，觀諸衛生福利部國民健康署國健菸字第0000000000號函文意旨，僅表示（略以）：「已涉及違反菸害防制法第九條之促銷菸品或為菸品廣告之規定」等語，並未有其他明確之指示。且依教育部國語字典中「涉及」之意思係指「關連到」，而非確認該當。是若依衛福部之函釋，僅能推論系爭行為可能與菸害防制法第九條廣告促銷行為有關，非屬「販賣菸品場所標示及展示管理辦法」之範疇而已，至系爭行為是否為「廣告」一事，被告仍應依職權調查之。
4.綜上，本件事實之行為態樣是否為菸害防制法第九條之禁止範圍內，實有疑義，為本件主要爭點。而被告明知本件事實非屬行政程序法第一百零三條第五款之「客觀上明白足以確認」，仍違反程序規定未賦予原告陳述意見之機會，且誤解衛福部函釋作為抗辯，顯然置人民程序保障與行政程序法於不顧。退萬步言，縱被告機關去函衛生福利部確定系爭行為該當菸害防制法第九條規定之菸品廣告，由於人民無預見可能性，稽查人員應以柔性勸導、警告之方式，並給予原告陳述意見之機會，建立起人民與行政機關之互信關係，確認何種行為該當違法，以減少嗣後爭議或其他類似情況，但被告不僅違反行政程序法第一百零二條陳述意見之規定，且直接裁罰原告罰鍰十萬元，是原處分顯有違法之處。
三、被告答辯理由（略以）：
（一）訴之聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
（二）按促銷菸品或為菸品廣告，不得以以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。販賣菸品之場所，應於明顯處標示第六條第二項、第十二條第一項及第十三條意旨之警示圖文；菸品或菸品容器之展示，應以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限。前項標示與展示之範圍、內容、方式及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。違反第九條各款規定，除前二項另有規定者外，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。為菸害防制法第九條第一款、第十條、第二十六條第三項分別定有明文。
（三）又依據衛生福利部國民健康署一０二年十一月二十六日國健菸字第0000000000號函文表示（略以）：「本案係於場所有張貼直接對外且具菸品名稱及金額之大型說明海報，非屬販賣菸品場所標示及展示管理辦法第二條規定，於販賣菸品場所展示菸品、菸品容器或其外觀、顏色、大小或材質近似菸品容器之包裝盒、罐、圖像或其他物品者之展示，以涉及違反本法第九條之促銷菸品或為菸品廣告之規定」等語。
（四）經查依據稽查蒐證照片及稽查紀錄原告於營業場所內天花板展示懸掛正面對外，且具菸品名稱及金額大型說明海報，被告於一０二年十月二十四日十七時四十分許完成現場調查程序，並有現場負責人簽認在案。雖原告表示被告未依行政程序法第一百零二條規定，給予當事人充分陳述意見之機會等語，然本案於稽查當時已製作稽查紀錄表，經現場負責人簽名確認違規事證，並於現場蒐證拍照違規事實，其違規態樣業經衛生福利部國民健康署一０二年十一月二十六日國健菸字第 0000000000 號函釋之說明，原告顯已違反菸害防制法第九條之促銷菸品或為菸品廣告之規定，已符合行政程序法第一百零三條規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，是被告之處分並無不當。
（五）原告雖又表示本案紙板內容僅表示「菸品品牌」及「價格」，並無任何宣傳及促銷敘述或說明，如何彰顯該廣告物之意義？經查本案所懸掛之海報為陳列在販售菸品之場所，並對外標示有與市售菸品名稱及價格數字相近之內容，已達一般消費者足以認定該說明海報之用意為販售菸品並為廣告事實之程度，該營業場所販售菸品之意圖明確，是原告所辯顯係卸責之詞，被告根據客觀上明白足以確認之事實，裁處原告最輕罰鍰十萬元，並無違誤。
（六）末查，菸害防制法自九十六七月十一日以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並經十八個月之宣導期後，始正式實施，並非修法後立即實施。而原告被舉發違規時，已逾正式施行日期（即九十八年一月十一日）四年餘，因此原告不得主張因不知法規而免除行政處罰責任。是被告依違反菸害防制法第九條第一款、第二十六條第三項等規定裁處原告罰鍰十萬元，依法並無不當。
四、本院判斷之依據與理由：
甲、程序部分
（一）查本案被告桃園市政府於裁處原告之前，並未踐行行政程序法第一百零二條、行政罰法第四十二條本文所定應予受處分人（即原告）陳述意見權利之程序，此為原告所主張，且為被告所不爭執。惟被告辯稱（略以）稽查當時已製作稽查紀錄表，經現場負責人簽名確認違規事證，並於現場蒐證拍照違規事實，原告違反菸害防制法第九條之促銷菸品或為菸品廣告之規定明確，符合行政程序法第一百零三條規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。足認被告機關所謂「所根據之事實，客觀上明白足以確認」，係指原告於被告稽查當時，經現場負責人於稽查紀錄表簽名確認違規事證；此外，被告並援引衛生福利部國民健康署一０二年十一月二十六日國健菸字第 0000000000 號函釋，證明原告違規態樣明確。
（二）經查被告所指稽查紀錄表係一０二年十月二十四日稽查當日製作之「執行菸害防制法稽查紀錄表」（參見本院卷第六十七頁），惟稽查人員於其上記載為：「現場發現有菸品名稱及價格說明廣告，對外不特定人之展示，疑似違反菸害防制法」等文字。換言之，是否違反菸害防制法，主管機關亦使用「疑似」兩字，而無法立即明確。也因為如此，被告機關所以將此案例向中央主管機關行政院衛生福利部國民健康署，函請就適法性疑義建請釋示（參見被告提出附本院卷第四十五頁，桃園縣衛生局一０二年十一月五日桃衛健字第 0000000000 號函），始有衛生福利部國民健康署一０二年十一月二十六日國健菸字第0000000000號函釋（參見本院卷第四十四頁），該函釋認為（略以）：本案係於場所內有張貼直接對外且具菸品名稱及金額之大型說明海報，非屬販賣菸品場所標示及展示管理辦法第二條規定，於販賣菸品場所展示菸品、菸品容器或其外觀、顏色、大小或材質近似菸品容器之包裝盒、罐、圖像或其他物品者之展示，已涉及違反本法（菸害防制法）第九條之促銷菸品或為菸品廣告之規定」等語。又原告尚主張，系爭文字內容張貼之位置係距離鐵捲大門至少二到三公尺之天花板上，且鐵捲門正下方尚有一塊長型紅色布簾遮檔，行經鐵捲門外道路之民眾勢必遭紅色布簾遮掩而無法直視張貼於賣場內之海報內容，必須進入賣場內始能知悉海報內容等語。此有稽查當日所攝相片附卷可證（參見本院卷第六十六頁）。而被告訴代於準備程序中對此亦不否認（略以）：海報前面確實有帆布，距離門口是有一段距離，但走進後往上可以看到。因為是第一次遇到這樣的案例，所以才會在稽查報告上寫「疑似」，當場無法明確判定是否違規，之後詢問衛福部，經衛福部回函後，討論以後還是要作成處分等語（參見本院卷第七十四頁背面）。足認本件裁處書之事實、適用法律等，原告並未坦承且著有爭執，即使被告都認為有疑義，尚須就此個案函詢中央主管機關解釋。是否符合被告所指「所根據之事實，客觀上明白足以確認」，甚有疑問。
（三）按行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認者，不在此限。行政罰法第四十二條但書第六款定有明文。另按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。又行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。行政程序法第一百零二條、第一百零三條第五款分別定有明文。行政程序法為各項行政法規於程序規範之基本法，換言之，行政程序法可謂「行政程序基本法」，有學者即稱之「行政法的憲法」。是以關於行政程序法與其他行政法規之競合效果，至少就程序事項之規定而言，適用及操作上至少應掌握以下三項原則：1.必須其他行政法令有較行政程序法更為嚴格之程序規定者，始得排除行政程序法之適用；2.至其他法律之程序規定，是否更嚴格於行政程序法，應從嚴且個別認定；3.行政程序法另具補充性，亦即行政程序法關於「正當行政程序」之基本規定，對於應適用本法之所有行政機關，均應有補充之效力。如此方符行政程序法為「行政程序基本法」之定位及效果（同此見解者，參見湯德宗，行政程序法論，二０００年十月，初版，第一四六頁以下）。作為所有行政秩序罰或其他裁罰性不利處分的「行政罰法」，解釋上亦同，屬「行政罰基本法」之性質。
（四）按我國行政程序法有諸多給予人民「事前陳述意見」之機制設計（例如第三十七條，事實與證據的提出；第三十九條，行政機關調查事實及證據時給予人民陳述意見機會；第一百零二條、第一百零五條、第一百十六條第三項，對處分相對人及利害關係人之意見陳述；第一百三十八條，行政契約締結競爭者的意見陳述；第一百五十四條，對於訂定法規命令的意見陳述；第五十四條至第六十六條、第一百零七條、第一百五十五條、第一百六十四條，就聽證程序的意見表達機制）。因為行政處分仍屬行政行為之大宗，因而保障人民權益最甚、影響行政機關程序最鉅者，莫過於第一百零二條關於作成行政處分之「事前陳述意見程序」。我行政程序法制定之初，參酌先進德、美兩國之類似立法例，將直接影響人民與行政機關間的「對話」機制，按其程序規範密度上之差異，區分為「正式程序」與「非正式程序」而為不同規範。具體設計上，前者即行政程序法第一章第十節之「聽證程序」，另針對個別行政行為之行政處分、法規命令、行政計畫有個別規定（參見第一百零七條至第一百零九條、第一百五十五條、第一百六十五條）；後者即分散於個別行政行為中的「陳述意見」或表示意見程序。
（五）行政機關於處分前應給予人民陳述意見之程序，有其憲法上之意義與依據。大法官援用「正當法律程序」原則首見於釋字第三八四號解釋，提出所謂「實質正當之法律程序」概念，用以解釋憲法第八條第一項所規定之「依法定程序」，並進而以此標準宣告修正前檢肅流氓條例第五、六、七、十二及第二十一條違憲；釋字第五二三號解釋繼以相同的正當法律程序標準，及明確性原則，另宣告同條例第十一條違憲。其後釋字第六三六號解釋，第三度以正當法律程序標準，宣告依釋字第三八四號解釋意旨修正後的檢肅流氓條例第十二條第一項仍然違憲，以及同條例第二條關於流氓之認定，強調依據正當法律程序原則，於審查程序中，被提報人應享有到場陳述意見之權利，另基於法明確性原則，宣告第二條第三款、第五款關於認定流氓之要件違憲。此外，大法官另經由其他基本權的程序保障功能，如「財產權」（釋字第四０九號、四八八號解釋）、「工作權」（釋字第四六二號解釋），及「服公職權」（釋字第四九一號、第七０四條解釋）的保障，於「行政程序」領域要求正當法律程序原則。值得注意者，上述至少五號大法官解釋對於行政程序最基本的「正當法律程序」要求，均不厭其煩地強調應「給予當事人事前陳述意見之機會」。此與美國法上對於「正當法律程序」所要求的最低保障標準：「事前通知」及「給予陳述意見之機會，不謀而合。
（六）又按基於憲法第十六條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第八條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。已具國內法效力的公民與政治權利國際公約第十四條第三項第七款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：
（七）不得強迫被告自供或認罪」。刑事訴訟法第九十五條第一項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關－包括法官在內－的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：
一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。此處的「處罰」當不應限於刑事處罰，蓋即使屬相對質量輕微的行政秩序罰或不利益處分，仍屬國家對於人民的「處罰」，更遑論我國法制下有諸多行政處罰之效果與強度，顯然高於或至少不輸刑事處罰。因而學者新近見解紛紛主張，緘默權告知義務之規定，在行政處罰上應得適用或類推適用（參見陳清秀，行政罰法，二０一二年九月，第二九七頁；蔡震榮、鄭善印合著，行政罰法逐條釋義，二００八年五月，第一０九頁以下）。
（七）正是基於人性尊嚴的意義，不自證己罪原則也保護被告不因其他程序上的協助義務而使自證己罪。亦即在「非刑事法」領域的所謂陳述義務與協助義務，應與不自證己罪有所調和。參考德國經驗，就是因為深刻體會國家得藉由操弄程序來強迫被告自證己罪，因而開始廣泛於各個非刑事法領域明定，或以司法實務判決要求，「有受刑事追訴之虞時，得拒絕陳述」，亦即倘使當事人陳述結果恐有被處秩序罰或刑事罰之虞時，在不違背協力義務之前提下，則得拒絕陳述（關於此部分詳細說明，可參見王士帆，不自證己罪原則，二００七年六月，第二九八頁以下）。
（八）從而，既然「事前陳述意見」係最基本的正當法律程序要求，更不應該只徒具形式，行政機關如果只是「虛晃一招」，行禮如儀般的單純通知當事人陳述意見，而不告知受處分人可能涉犯的法令構成要件及效果，受處分人亦不知基於不自證己罪權，其有拒絕配合自證處罰之權利，如此的事前陳述意見權形同虛設，更非憲法層次「正當法律程序」的保障目的。程序上行政機關有義務通知當事人，與（裁罰）決定有關之「顯著性事實」及「法規依據」，否則當事人無從知悉如何「陳述意見」，以及可否預見有如何之不利益處分或裁罰將至。唯有當事人能夠針對「事實意見」及「法律意見」自由決定是否表達，才是符合正當法律程序原則的保障。特別是我行政程序法第一百零四條第一項第二款亦有明白規定（通知事實及「法規依據」），行政機關更不能假藉行政效率之便而規避此程序上之義務。據此，即使個別行政法規於形式上定有事前陳述意見之外觀，惟其實質內容或實務操作結果，未足保障憲法上賦予人民陳述意見之實質意義，該法律仍難逃違反憲法上正當法律程序的違憲指摘。因而行政程序法第一百零三條、行政罰法第四十二條但書「琳瑯滿目」的例外事由，即均有違反正當法律程序之虞，行政機關於適用該等例外事由時，自應秉持「例外從嚴解釋」之態度，而法院檢驗此等例外事由的實務操作，更應嚴格以對，以確保人民事前陳述的正當法律程序不致破壞。
（九）本案所涉及者係行政程序法第一百零三條第五款、行政罰法第四十二條但書第六款「所根據之事實，客觀上明白足以確認者」。顯然這又是一個向行政效率傾斜的例外事由。但是何以處分依據之事實「客觀上明白足以確認」，即無「陳述意見」之必要？所謂「客觀上明白」係以人民或行政機關之立場觀之？又即令「事實」明確，但與事實無法切割分離的法律要件或法律效果，是否即明白足以確認？又事實明確何以就能剝奪當事人對於法律部分之陳述機會？尤其是否排除當事人陳述意見之權利，純屬行政機關之裁量權限，人民難以預見其裁量拒絕陳述意見之標準。從而適用此例外事由應採例外解釋從嚴之態度，嚴格限縮其適用範圍，所謂「客觀上明白足以確認者」，應係已達一望即知，且當事人對於事實及法律部分均毫無爭執之程度。尤以行政機關認定事實「客觀上明白足以確認」，如係以當事人曾於查獲或發現違規事實時已有陳述，亦應判斷當事人於陳述時，是否足以獲知其所違犯法規之要件與效果，以及該行為如有涉犯刑事處罰之虞時，在不違背協力義務之下，是否足以知悉其有拒絕陳述之權利。否則本條款例外事由，即有因為侵害事前陳述意見之正當法律程序原則，而難逃違憲指摘之嫌。
（十）查本件僅有於一０二年十月二十四日至系爭地點稽查時，始有予現場在場之人吳宏霖簽名，既明確記載「疑似」違反菸害防制法，至於違反的法條及法律效果卻付之闕如，相信這是因為稽查公務員亦無從確知涉犯之條文所致，甚且於事後上尚須對此個案的中央主管機關建請函釋，始能確定究係違反菸害防制法第九條或第十條第一項。足見當日稽查已有客觀上無法明確之情。其後不論被告機關、訴願管轄機關均未再行通知原告，使其有陳述意見之機會，而僅以書面審查，適用上述衛生福利部國民健康署一０二年十一月二十六日國健菸字第 0000000000 號函釋，逕處原告罰則，原告卻根本無從得知有上述不利於己之函釋存在？從而，本件原處分所根據之事實，尤其是應如何涵攝於處罰構成要件的「法律事實」，難認「客觀上明白足以確認」，被告機關於裁罰前未事先給予原告陳述之機會，即有侵害原告之事前陳述權，而有悖正當法律程序。凡此，本件不論程序或實體上均有應補行或調查之必要，且程序上之違反與實體上要件之不符，違法情節均屬明顯重大，更無事後已提起訴訟補行陳述意見，而得認補正違反之情。本件原處分之作成程序有上述違法之情，訴願機關不查而遽以維持原處分，作成訴願駁回之決定，亦有違法不當。
乙、實體部分
（一）按促銷菸品或為菸品廣告，不得以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。菸害防制法第九條第一款定有明文。次按菸品或菸品容器之展示，應以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限。前項標示與展示之範圍、內容、方式及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。菸害防制法第十條第一項後段、第二項分別定有明文。又違反第九條各款規定，除前二項另有規定者外，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。同法第二十六條第三項定有處罰明文。至違反第十條第一項規定者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰。同法第二十三條亦有明文。足見違反第九條或第十條第一項（後段），其構成要件及法律效果俱有差異。而基於第十條第二項授權所發布之「販賣菸品場所標示及展示管理辦法」第二點亦規定：「於販賣菸品場所（以下簡稱販賣場所）展示菸品、菸品容器或其外觀、顏色、大小或材質近似菸品容器之包裝盒、罐、圖像或其他物品者（以下簡稱菸品展示），適用本辦法之規定」。同辦法第四點第一項規定：菸品展示方式如下：一、菸品展示應距離地面一點三公尺以上，且距離結帳櫃檯二公尺以上。但於服務人員之櫃檯後方為菸品展示者，不在此限。二、同一販賣場所之菸品展示總面積不得超過二平方公尺。三、同一品項之菸品展示，以所販賣最小單位菸品之最大表面為限。四、菸品展示以不正對販賣場所外之不特定人為限。但菸品展示正面距場所外部二公尺以上者，不在此限。五、所展示菸品容器之健康警示應使消費者能清楚辨識」。
（二）被告援引上述衛生福利部國民健康署一０二年十一月二十六日國健菸字第0000000000號函釋，認為本案係於場所內有張貼直接對外且具菸品名稱及金額之大型說明海報，非屬販賣菸品場所標示及展示管理辦法第二條規定。惟查被告所指「廣告海報」，內容僅有「七星840 、大衛820 、長壽560 」等文字內容，所標示者為「菸品品牌」及「價格」，並無其他任何關於菸品介紹之文字、圖畫、數量等說明，正如原告所主張：對於一般不特定之消費者，尤其是不吸菸之消費者，單憑張貼內容，並無法與所表彰之菸品相結合，且一般不特定之消費者並不會因「七星840 、大衛820 、長壽560 」等簡單文字及數字，即受刺激或誘使其購買菸品等語。此外，海報上所載之數字，對於有吸菸慣習者固然一目了然其價格，殊不論張貼處雖面對店外，惟前方有懸掛帆布擋住視線，距店外避有一段距離，惟被告所不否認在卷；查該等數字相較相較於其他中盤商層級之其他公司銷售菸品之價格，並無優惠，甚至略高，相較市價亦無以明顯不合理低價，難認有作為促銷菸品之意圖。是否得以遽認係作為廣告海報使用，實有疑義。又查依卷附相片所示，該等展示菸品，其張貼「菸品品牌」及「價格」之位置，距離地面一點三公尺以上，且距離結帳櫃臺二公尺以上，應足認定。至於其菸品展示究竟是否有正對販賣場所外之不特定人，其以帆布有相當遮掩，是否仍屬正對場所外之不特定人，抑或必須走進或靠進店內始足觀之；以及菸品展示正面距場所外部固有相當距離，惟是否達二公尺以上，被告機關均未查明或釋明。亦即是否有違販賣菸品場所標示及展示管理辦法第四點第一項第四款之規定，而構成菸害防制法第十條一項之違反，成立同法第二十三條之處罰。被告卻認定違反第九條第一款，而成立同法第二十六條之處罰，其認定事實未明，適用法律有誤，訴願機關不查而遽以維持原處分，作成訴願駁回之決定，亦有違法。
五、綜上所述，原處分既有程序及實體部分如上違法，訴願機關不查而予維持，原告之訴為有理由，而為撤銷原處分及訴願決定如主文。
六、本件主要爭點事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
臺灣桃園地方法院行政訴訟庭
法 官 錢 建 榮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 劉 宗 源