臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第53號
105年6月13日辯論終結原 告 歐萊德國際股份有限公司代 表 人 葛望平輔 佐 人 謝仁傑
王喬臻被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 楊之儀
姜雅倫陳盈妤上列當事人間因化粧品衛生管理條例事件，原告不服被告103 年12月31日府衛食藥字第1030324130號行政處分及衛生福利部104年4 月2 日衛部法字第1040005062號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院；因不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序。民國一００年十一月二十三日公佈修正、一０一年九月六日施行之行政訴訟法第二百二十九條第一項、第二項第二款，分別定有明文。
二、查本件係不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者。自應由本院依修正行政訴訟法審理之，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要：臺北市政府衛生局一０三年十月二十九日及十一月二十八日查獲原告於網站（網址：http://www.pcstore.com.tw/oright/M00000000.htm、http://www.pcstore.com.tw/oright/Ml0000000.htm及http://www.pcstore.com.tw/oright/M00000000.htm）刊登「歐萊德0' right綠茶洗髮精」、「歐萊德0' right茶樹洗髮精」及「歐萊德0' right瓶中樹枸杞洗髮精」化粧品廣告，內容述及：「天然來源成分96% 」、「天然來源成分97.4% 」等詞句，已超出廣告核定表之內容，被告爰依化粧品衛生管理條例第二十四條第一項及第三十條第一項規定，以一０三年十二月三十一日府衛食藥字第0000000000號行政裁處書（以下稱原處分）罰鍰新臺幣（下同）三萬元（每件處罰鍰一萬元，共計三件）。原告不服，於一０四年一月二十一日提起訴願，經衛生福利部一０四年四月二日衛部法字第1040005062號訴願決定決定駁回。原告不服，遂向本院提出行政訴訟。
二、本件原告訴之聲明與主張之理由（略以）：
（一）訴之聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
（二）經查原告自收到被告一０三年八月五日桃衛食藥字第0000000000號（見本院卷一第十一頁之原證一）發函起，至一０四年一月十四日桃衛檢字第1040000783號發函為止（見本院卷一第一００頁之原證十五），被告所發之函文皆無記載救濟教示條款，且雙方多次往來函文中，被告發函之內容皆未提及該附條件展延之處分已確認，原告認知被告之函文僅在溝通『天然成份來源』之認定標準，並一再敦請被告釋疑及指導原告如何認定及標示；且針對原證一及原證十五之函文，原告亦未對該附條件展延處分提出申復，該附條件展延處分自無申復決定之作成，故顯見被告於一０三年八月五日所做之附條件之展延處分還未確定。
（三）既被告於一０三年八月五日所做之附條件之展延處分皆還未確定，則被告對原告於一０三年十二月三十一日所作成之行政裁處（見本院卷一第七十二頁之原證十一），認定原告違反化粧品衛生管理條例第二十四條第一項及施行細則第二十條第一款顯然不合法，且亦不可作成原證十一之行政裁處，被告之行為顯已侵害原告權益甚鉅。
（四）依據行政程序法第九十六條第一項第六款規定：『表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關』，被告所作成之原證一之附條件展延處分及原證十五之函文，顯然違反此規定；又依據行政程序法第九十八條第三項之規定：『處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為』，故原證一被告所作成之行政處分尚未確定，被告又依據原證一之處分所作成原證十一之罰鍰處分顯已違反法令，原告之主張於法有據。
（五）被告所屬衛生局自行片面斷定「天然成分所佔比率皆未達百分之九十六，與事實不符」，但針對所謂「天然成分百分比例」審查，被告所屬衛生局未提出任何審查之法源依據。試問被告若無所謂「天然成分百分比例」審查法源依據，何有後續天然成分所佔比率與事實不符？再者，天然成分之認定及原料商原料是否為天然之認定，亦未見相關法源或管理辦法中規定須有官方或第三方公正單位認定之限制。原告從未隱瞞將水和天然成份合併計算即為天然成份比例，亦主動誠實告知並提供佐證文件（請參見本院卷一第二十四頁以下之原證五），再提出歐洲具權威性有機天然認證機構『ECOCERT 』所提出之計算方式（請參見本院卷一第一八五頁以下之原證十九）；但被告皆不採信，原告再次說明』原告自一開始送審文件皆未聲稱產品之『有效成份』，且「水」原本就為天然來源（成份），水在現行液體類髮妝用品中，即使不是主要功效性成份，但卻是必要且重要也是化妝品中不可或缺之成份，亦有被列為成份表之中，所以天然成份表是正確標示，也符合國際法規之標示原則，故原告稱『天然成份百分之九十六以上』實屬合理。尚請被告所屬衛生局提具「天然成分百分比例」審查之相關法源、衛生福利部關於天然之認定及天然成分之相關計算方式與規定，及國內有關水是否天然成分之相關計算方式與規定，原告將依法遵守，亦請被告將此管理辦法公告周知，以落實公平檢視之原則。否則被告毫無憑據，實有行政裁量權逾越法律之情形，明顯違法。
（六）被告於一０五年五月十八日答辯狀中表示，若一０四年一月十四日桃衛檢字第0000000000為申復決定，原告一０五年一月十四日前未依申復決定提起訴願，僅於一０四年二月二日以歐管字第00000000號函請本局釋疑天然原料之認定標準與依據，內容為希冀建立天然成分認定之統一標準而非涉訴願之意思表示等語：
1.經查原告一０四年二月二日以歐管字第00000000號（見本院卷一第七十八頁以下之原證十三）函復被告，即表示不服之意思表示。原告於函中質疑被告「廣告不應宣稱天然成分之總比例，惟可宣稱某天然原料之添加比例」之相關法規或法源依據，且是否因各主管機關與審查人員之標準不同而有不同判定之問題？原告亦於函中表示日前訪間宣稱「純天然」、「百分之百天然」之產品不乏多見，甚至更有廠商宣稱Ecocert 認證，也以標示天然成分比例進行宣稱，此與原告之情形全然相同，依據平等原則，Ecocer
t 之具有公信力之認證單位亦為民間單位，如照此函示標準，是否其他廠商亦不能如此宣稱？原告於一０四年二月二日以歐管字第00000000號函屢屢表示不服並質疑被告無明確之法規依據且違反平等原則，然行政機關本應探求當事人之真意，不要拘泥於其所使用的文字，但被告不僅未探求原告函復之真意且自行片面斷定為希冀建立天然成分認定之統一標準而非涉訴願之意思表示，被告之行為顯已侵害原告權益甚鉅。
2.被告亦於答辯狀中表示，原告一０四年二月二日以歐管字第20150005號函不符合訴願法第五十六條應載明事項。經查被告於原告自收到被告一０三年八月五日桃衛食藥字第0000000000號發函起，至一０四年一月十四日桃衛檢字第0000000000號發函為止，被告所發之函文皆無記載救濟教示條款，行政機關於相關法規已有錯誤在先，何以得期待原告符合相關法規所載事項？況被告僅表示原告內容不符訴願法第五十六條應載明事項，並無明確說明原告函文內容違反之事由項目，何得以片面斷定不符合訴願法第五十六條應載明事項？
3.再者，最高行政法院四十三年判字第三號（參見本院卷第三九七頁之原證二十五）：「本件原告於受停業處分後，即曾向原處分官署再三提出陳情書，雖未用訴願字樣，然其有不服原處分之意思表示，已堪認定。按在法定期間，曾向原處分官署有不服之意思表示者，即應認為訴願已合法提起，歷經本院裁判有案。訴願及再訴願決定認為原告受停業處分後，於法定期間內未有不服之意思表示，自難謂合。」故原告一０四年二月二日以歐管字第00000000號函復被告並表達不服之意思表示，即應認為訴願已合法提起，非被告所謂非涉訴願之意思。，
（七）綜上所述，本案核已構成上述附條件展延之處分、原處分及原訴願決定書撤銷之要件，懇請鈞院鑑核，賜判如訴之聲明，將上述附條件展延之處分、原處分及原訴願決定書均撤銷，以維護原告權益，如蒙所請，實感德便，至禱！
三、被告答辯理由（略以）：
（一）答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
（二）法源依據：
1.化粧品衛生管理條例第二十四條規定：「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、書面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。經中央或直轄市衛生主管機關依前項規定核准之化粧品廣告，自核發證明文件之日起算，其有效期間為一年，期滿仍需繼續廣告者，得申請原核准之衛生主管機關延長之，每次核准延長之期間不得逾一年；其在核准登載、宣播期間，發現內容或登載、宣播方式不當者，原核准機關得廢止或令其修正之」。
2.化粧品衛生管理條例施行細則第二十條規定略以：「化粧品廣告之內容，應依本條例第二十四條第一項規定，不得有左列情事：一、所用文字、圖畫與核准或備查文件不符者。…三、名稱、製法、效用或性能虛偽誇大者。」
3.化粧品衛生管理條例第三十條第一項：「違反第二十四條第一項或第二項規定者，處新臺幣五萬元以下罰鍰。」
4.衛生福利部食品藥物管理署一０三年度十二月四日第三次化粧品廣告管理諮議會議之決議：「化粧品廣告不應宣稱天然成分之總比例，惟可宣稱某天然原料之添加」，合先敘明。
（三）一０五年二月二十二日法官當庭諭知本案爭點如下：
1.一０三年八月五日附條件展延的處分（參見本院卷第十一頁之原證一）是否已經確定？原告一０三年八月十八日提出「針對『天然成分』之法源依據，與現行法令規定未明下，坊間業者普遍做法之疑慮，對其審查原則，呈請協助釋疑」，針對原告所提前揭疑慮之申復，被告所屬衛生局業已於一０四年一月十四日桃衛檢字第1040000783號函復原告「經衛生福利部食品藥物管理署函釋為避免誤導消費者，該產品綠茶洗髮精廣告不應宣稱天然成分之總比例，惟可宣稱某天然原料之添加比例…請貴公司落實自主管理，以維護產品安全性」。故一０三年八月五日桃縣粧廣字第00000000號核定內容已屬確定。
2.兩造都主張對上開展延處分得提起申復的法令依據何在？按行政程序法第一百零二條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定」。另依據化粧品廣告法令及審查手冊第柒點廣告申復規則：「廠商對於廣告核定內容被刪除之畫面、詞句或圖畫有所疑義，可提出申復。請於文到三十日內備妥以下文件以書面提出申復（申請復核）：（一）原核定之廣告申請表連同廣容與公文清晰影本一份。（二）新版廣告申請核定表一式三份（含欲申復與原刪除後所保留之廣告內容）。（三）將欲申復之廣告內容以A4繕打（語意須清晰）為函，蓋上公司大小章。（四）欲申復之廣告內容所需證明文件。申復係指對於原廣告核定內容所刪除的部份提出復核，若欲變更已核定之廣告內容，請以新案另外辦理」。因考量廣告係屬創意表現，故提供業者於三十日內可進行申復以有再次調整及酌修廣告內容之機會。
3.原告後來是否提起申復及申復的程序是否進行，有無確定的結果？查原告一０三年八月十八日提出「針對『天然成分』之法源依據，與現行法令規定未明下，坊間業者普遍做法之疑慮，對其審查原則，呈請協助釋疑」之申復，被告衛生局一０四年一月十四日函復原告綠茶洗髮精廣告不應宣稱天然成分之總比例，維持原核定事項。
4.如果有申復的決定，原告是否對上開申復決定提起訴願或行政訴訟？被告所屬衛生局一０四年一月十四日函復原告申復決定維持原核疋事項，惟申復函未載明救濟時間，依行政程序法第九十八條第三項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」以維護原告之行政救濟權益，查原告一０五年一月十四日前未依申復決定提起訴願或行政訴訟。
5.如果至今沒有申復決定，被告可以作成本件罰鍰的原處分？如原告提起上開申復的程序尚未終結，被告依據一０三年八月五日附條件的展延處分認定原告違反化粧品管理條例第二十四條第一項及施行細則第二十條第一款是否合法？依據訴願法第九十三條規定：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止」。原告於申復期間仍需依照被告所屬衛生局一０三年八月五日桃縣粧廣字第00000000號核定內容刊播其廣告，原告於申復結果未明之情況即被告所屬衛生局未變更一０三年八月五日桃縣粧廣字第00000000號核定內容下，擅自刊登未經核准之廣告內容，實已誤導消費者。原告刊登「歐萊德0 ' right 綠茶洗髮精」等三件化粧品廣告述及「天然來源成分96% 」，等詞句，皆已超出桃縣粧廣字第00000000號核定內容，明顯與核定事實不符，違反化粧品衛生管理條例第二十四條第一項規定，被告依同條列第三十條第一項規定，以一０三年十二月三十ㄧ日府衛食藥字第1030324130號行政裁處罰鍰新臺幣三萬元整（每件處罰鍰新臺幣一萬元，共計三件），該處分實屬合法，於法有據。
6.本院審查罰鍰的原處分得否一併審查上述附條件展延的處分，與展延處分是否已經有申復決定程序終結有無不同？依據九十七年度判字第一０八六號裁判：「按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。又有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存績力而產生構成要件效力。再者，當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，並非該受訴行政法院審理之範圍」。故不可一併審查；另一０三年八月五日桃縣粧廣字弟00000000號核定內容，經被告衛生局一０四年一月十四日函覆申復決定維持原核定事項，原告未於一０五年一月十四日前提起訴願，該處分已然確定。且原告於申復期間未依照被告所屬衛生局一０三年八月五日桃縣粧廣字第00000000號核定內容刊播其廣告，實屬違規，於法並無不合。
（四）一０五年五月三日法官當庭諭知表示：「若一０四年一月十四日桃衛檢字第0000000000為申復決定，原告表示一０五年二月二日以歐管字第00000000號函為不服該申復決定，是否有後續辦理訴願」？
1.經查一０三年八月五日桃縣粧廣字第00000000號核定內容處分已經確定，原告於一０三年八月十八日提出申復，被告所屬衛生局一０四年一月十四日函覆申復決定維持原核定事項，惟申復函未載明救濟時間，依行政程序法第九十八條第三項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」以維護原告之行政救濟權益，查原告一０五年一月十四日前未依申復決定提起訴願，僅於一０四年二月二日以歐管字第20150005號函請本局釋疑天然原料之認定準與依據，內容提及：「天然成分之認定標準與依據為何？如照此函釋標準，是否其他廠商亦不能如此宣稱…如能有依循標準且公告業界一體適用，讓市場上各業者能有據可循…提供坊間業者一體適用之公平認定原則與審核標準…」內容指出希冀建立「天然成分」認定之統一標準，而非涉訴願表示之意思。
2.被告所屬衛生局一０四年二月十三日以桃衛檢字第1040009306號函請衛生福利部食品藥物管理署針對「化粧品廣告不應宣稱天然成分之總比例，惟可宣稱某天然原料之添加比例」提出認定標準與依據，衛生福利部食藥物管理署一０四年三月二十五日FDA 器字第1040005526號函逕復原告：「有關化粧品廣告宣稱天然比例，本署參考專家學者之意見，化粧品廣告不應宣稱天然成分之總比例，惟可宣稱某天然原料之添加比例。本署亦以一０四年一月十六日FD
A 器字第1041600386號函知各廣告審查單位辦理。至天然成分之認定標準，則視業者所提之相關證明文件予以採認，貴公司所稱某些特定原料因其組成為複方，但在國際上只要天然來源超過一定比例即被認定為『天然成分』一節，查國際間對於天然成分雖有定義，但仍有驗證機制，而非由廠商自行定義即採認，故貴公司所稱複方原料，如可提出為天然成分之相關證明文件，則可宣稱該複方原料的添加比例…貴公司所附其他廠商之廣告內容，皆已涉違反化粧品衛生管理條例之規定，本將責成地方衛生局辦理後續查處事宜」等語。查前開原告所提函文未見訴願表示之意思，且內容亦不符訴願法第五十六條訴願書應載明事項。
（五）依據訴願法第九十三條規定：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止」。原告於申復期間仍需依照被告衛生局年八月五日桃縣粧廣字第00000000號核定內容刊播其廣告，原告於申復結果未明之情況即被告所屬衛生局未變更一０三年八月五日桃縣粧廣字第10308004號核定內容下，擅自刊登未經核准之廣告內容，實已誤導消費者。原告刊登「歐萊德0 ' right 綠茶洗髮精」等三件化粧品廣告述及「天然來源成分96% 」等詞句，皆已超出桃縣粧廣字第00000000號核定內容，明顯與核定事實不符，違反化粧品衛生管理條例第二十四條第一項規定，被告爰依同條例第三十條第一項規定，以一０三年十二月三十一日府衛食藥字第1030324130號行政裁處罰鍰新臺幣三萬元整（每件處罰鍰新臺幣一萬元，共計三件）於法有據。
（六）綜上，本件原告既有上述違規情事，足可認定，被告依法處原告罰鍰新臺幣三萬元整，於法有據，原告所辯均無可採，本件訴訟無理由。為維護公權力之執行，敬請察核駁回原告之訴。
四、本院判斷之依據與理由：
（一）化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、書面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。經中央或直轄市衛生主管機關依前項規定核准之化粧品廣告，自核發證明文件之日起算，其有效期間為一年，期滿仍需繼續廣告者，得申請原核准之衛生主管機關延長之，每次核准延長之期間不得逾一年；其在核准登載、宣播期間，發現內容或登載、宣播方式不當者，原核准機關得廢止或令其修正之。化粧品衛生管理條例第二十四條定有明文。又按化粧品廣告之內容，應依本條例第二十四條第一項規定，不得有所用文字、圖畫與核准或備查文件不符者；名稱、製法、效用或性能虛偽誇大者。化粧品衛生管理條例施行細則第二十條第一款、第三款分別定有明文。再按違反第二十四條第一項或第二項規定者，處新臺幣五萬元以下罰鍰。
（二）查原告係經臺北市政府衛生局於一０三年十月二十九日及十一月二十八日查獲原告於其如事實欄所載官網刊登「歐萊德0 ' right 綠茶洗髮精」、「歐萊德0 ' right 茶樹洗髮精」及「歐萊德0 ' right 瓶中樹枸杞洗髮精」三款化粧品廣告之內容述及：「天然來源成分96% 」、「天然來源成分97.4% 」等詞句，認已超出原廣告核定表之內容，爰依據化粧品衛生管理條例第二十四條第一項及第三十條第一項規定，以原處分裁處罰鍰三萬元（每件產品處罰鍰一萬元，共計三件）。而所謂超出原廣告核定內容，係指改制前桃園縣政府衛生局一０三年八月五日桃衛食藥字第1030063272號函所核定展期，包括上述產品在內的七支產品的廣告許可，核准展延日期為：一０三年八月九日至一０四年八月九日止，其屬附條件展延，所附條件為：應刪除產品廣告內容提到的「天然來源成分96% 以上」之字樣（參見本院卷第十一頁至十九頁），此為兩造所不爭執。因為系爭產品並未刪除上述廣告字樣，從而被告以原處分裁罰。惟查原告主張，該附條件展延廣告處分為違法，原告於一０三年八月十八日即以要求地方主管機關桃園縣政府衛生局（以下簡稱衛生局）釋疑之方式提起不服（參見本院卷第二十頁至二十一頁），被告卻未做處理，原告以為展延廣告不確定而仍在處理中，始未刪除展延廣告所附條件之要求，繼續以原先准予該等廣告字樣之廣告，繼續販售系爭產品。被告則抗辯，原告係要求被告函釋，並無明確表明提起不服之意，而被告所屬衛生局已於一０四年一月十四日函覆，表明維持原核定附條件展延廣告之意，即使申復函未載明救濟時間，依行政程序法第九十八條第三項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」，原告於一０五年一月十四日前未依限提起訴願，該展延廣告既未經撤銷，自已確定並有拘束力，原處分據以裁罰原告自無違法等語。是本件爭點在於：一０三年八月五日之附條件展延廣告處分，於被告在一０三年十二月三十一日作成原處分裁罰之前，其效力是否已發生，而有存續力及拘束力？此又涉及被告於化粧品衛生管理條例及其施行細則之外，自創於訴願前的「申復」制度，究竟是否合法，其對於行政處分的效力如何？此所以本院會在最終言詞辯論期日前，整理本案爭點，要求兩造，尤其是被告就此等爭點提出說明之故。當時整理之爭點如下：
1.一０三年八月五日附條件展延廣告處分是否已確定？（指效力是否發生之意）
2.兩造都主張對上開展延處分得提起申復的法令依據何在？
3.原告後來是否提起申復及申復的程序是否進行，有無確定的結果？
4.如果有申復的決定，原告是否對上開申復決定提起訴願或行政訴訟？
5.如果至今沒有申復決定，被告可以作成本件罰鍰的原處分？
6.如原告提起上開申復的程序尚未終結，被告依據一０三年八月五日附條件的展延處分認定原告違反化妝品管理條例第二十四條第一項及施行細則第二十條第一款是否合法？
7.本院審查罰鍰的原處分得否一併審查上述附條件展延的處分，與展延處分是否已經有申復決定程序終結有無不同？
（三）查原處分既係以附條件展延廣告處分為認定基礎而作成，原告一再爭執後者處分之合法性，被告卻未予處理，是本院應先查明被告對附條件展延廣告處分的後續處理是否合法？先確定本件兩造所不爭執之處理時序如下：
1.原告於一０三年八月十八日以要求衛生局釋疑之方式提起不服（參見本院卷第二十頁至二十一頁）；
2.衛生局於同年八月二十七日函請中央主管機關衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署），並以副本副知原告（參見本院卷第二十二頁）；
3.衛生局獲衛福部食藥署回函，即以一０三年九月二十六日桃衛食藥字第1030082527號函覆原告，並告知衛生福利部食品藥物管理署函覆結果，表示化粧品廣告不得使用誇大不實或涉及療效之詞句（並未回覆原告之釋疑），且要求原告就「天然來源成分96% 以上」提具明確佐證資料供衛生局辦理（參見本院卷第二十三頁）；
4.原告於一０三年十月十三日發函衛生局，提出自認足供佐證之完整文件資料，認為天然來源成份包括純水（參見本院卷第二十四至四十九頁）；
5.衛生局以一０三年十一月十二日桃衛食藥字第1030095536號函轉原告上述提出文件及疑問予衛福部食藥署，請求釋疑並副知原告（參見本院卷第五十頁）。
6.除此之外，原告亦於一０三年十一月十七日自行發函衛福部食藥署，請求就「天然成份」之認定與比例提出明確解釋，以令業者能有遵循（參見本院卷第五十一頁）。
7.同時間，於一０三年十一月十八日，原告之其他產品：「桃花豐盈洗髮精」、「桃花輕盈沐浴乳」，前者所載「天然來源成分97.3以上」等字樣被要求刪除，後者所載「天然來源成分95.9% 以上」被刪改為「天然成分30.4以上」字樣，始得刊登，而通過廣告核定，期間自一０三年十一月十八日至一０四年十一月十七日止（參見本院卷第五十三頁至五十五頁）。該處分末有記載「對於案內核定廣告內容所刪除之畫面、文字，如有疑問時，請於文到三十日內以書面提出申請復核」。（但對照衛生局一０三年八月五日桃衛食藥字第1030063272號函所核定附條件展期處分末，並無與此類似之得申請復核之教示記載）
8.原告於一０三年十一月二十七日函衛生局，對上述核定廣告內容，申請復核（參見本院卷第五十六頁至六十八頁）。
9.衛生局以一０三年十二月十一日桃衛食藥字第1030102220號函覆原告，雖主旨表示係有關原告申復上述「桃花輕盈沐浴乳」化粧品廣告案，惟說明一前段，明確記載答復原告「一０三年八月十五日申請化粧品廣告申復書」；說明三之（一）並載明宣稱天然來源95.9% 以上，「本局將待衛生福利部食品藥物管理署針對一０三年十一月十一日桃衛食藥字第000000000 函有關天然成份釋疑結果再一併辦理」；且同意變更部分原核准廣告內容（參見本院卷第六十九頁），而重新審核之廣核表又同意記載「天然來源
95.9% 以上」，但註明「此段內容不予審查，由貴公司自行負擔相關法律責任」（參見本院卷第七十頁背面）。
10一０三年十二月三十一日被告做成本案原處分（案號：府
衛食藥字第1030324130號），就原告違反一０三年八月五日的附條件展延廣告處分（違反時間為一０三年十月二十九日與十一月二十八日），而就系爭三支產品，各處一萬元罰鍰。原處分末記載如不服者，應於裁處書送達後十五日內以書面提出異議，申請復核，但以一次為限；如再不服復核時，始於復核決定公文送達之次日起三十日內，提起訴願（參見本院卷第七十二頁）。
11衛生局於一０四年一月十四日以桃衛檢字第1040000783號
函覆原告，關於廣告核定表宣稱天然來源成分96% 以上一案（因為非指天然來源95.9% ，當係就系爭附條件展延廣告處分為之），於說明二表明：經衛福部食藥署函釋為避免誤導消費者，該產品「綠茶洗髮精」（按：據此更確定係就系爭附條件展延廣告處分之產品，亦即本件原處分裁罰之產品）廣告不應宣稱天然成分之總比例，惟可宣稱天然原料之添加比例（參見本院卷第一００頁）。
12原告於一０四年一月十六日就本案原處分向被告提出申復
（原告繕具為申覆書）（參見本院卷第七十四頁以下）13原告於一０四年二月二日（原告誤繕為一０五年）就上述
衛生局一０四年一月十四日以桃衛檢字第1040000783號函，要求進一步解釋（參見本院卷第七十八頁）。被告並無再回函，亦無依法定訴願程序將原告此函請循訴願程序辦理。
（四）從上面的時序可知，原告始終不服原處分所依據的附條件展延廣告處分，但因為係以「行文釋疑」之方式，被告機關或許也因為對於自己附附款的條件：刪除「天然來源成分96% 以上」字樣，並無信心，而多次函請或函轉中央主管機關衛福部食藥署釋疑回覆，再回函原告。甚且在原告所販售系爭產品外的其他產品的核准廣告內容，被告自行推翻自己原來要求必須刪除或降低，與系爭產品類同的「天然來源成分95.9% 」之標示字樣，而以「此段內容不予審查，由貴公司自行負擔相關法律責任」，以擺脫監督機關的法律責任，實不無自打嘴巴之嫌。又依原告於第一次準備程序開庭所言，與該附條件展延處分同時送請展延之類似廣告字樣之商品，有七案之多，每案均有七至八支系列商品，唯獨系爭商品的七支沒有通過無條件展延，其他六案雖都有相同的天然來源標示，卻都通過展延（參見原告提出的原證八，本院卷第五十二頁以下）。就此而言，系爭附條件展延廣告處分，確實有不符行政慣例及違平等原則之情。又查在原告與被告機關間多次函請函去的過程中，被告仍以展延廣告處分所附條件，依據台北市衛生局的查獲，於一０三年十二月三十一日作稱原處分的裁罰。惟在此之前，即一０三年十二月十一日方以桃衛食藥字第1030102220號函覆原告，於該函說明一前段，明確記載答復原告係回覆「一０三年八月十五日申請化粧品廣告申復書」、說明三之（一）並載明宣稱天然來源95.9% 以上，「本局將待衛生福利部食品藥物管理署針對一０三年十一月十一日桃衛食藥字第000000000 函有關天然成份釋疑結果再一併辦理」，同函還先推翻被告自己在另項產品的要求刪除此項記載處分（參見本院卷第六十九頁）。是被告自己在尚未確定附條件展延廣告處分是否合法正當的前提下，亦即尚須向中央主管機關「請示」始得確定之情下，卻先作成本件原處分之裁罰決定，而於其後即一０四年一月十四日始以桃衛檢字第1040000783號函覆原告，就原告一再爭執的系爭附條件展延廣告處分，始明確表明：經衛福部食藥署函釋為避免誤導消費者，該產品「綠茶洗髮精」廣告不應宣稱天然成分之總比例，惟可宣稱天然原料之添加比例等語（參見本院卷第一００頁）。簡言之，被告固於一０三年八月五日作成附條件展延廣告處分，其上又無教示記載，原告僅能以函請釋疑之方式表示不服，被告於此向中央主管機關請求釋疑之程序階段，解釋上係將該附條件展延廣告處分處於「效力未定」的情形，此可參見被告自承化粧品衛生管理條例及其施行細則均無明定於訴願前的前置程序，而係依據化粧品廣告法令及審查手冊第柒點廣告申復規則所定：「廠商對於廣告核定內容被刪除之畫面、詞句或圖畫有所疑義，可提出申復。請於文到三十日內備妥以下文件以書面提出申復（申請復核）：「（一）原核定之廣告申請表連同廣容與公文清晰影本一份。
（二）新版廣告申請核定表一式三份（含欲申復與原刪除後所保留之廣告內容）。（三）將欲申復之廣告內容以A4繕打（語意須清晰）為函，蓋上公司大小章。（四）欲申復之廣告內容所需證明文件。申復係指對於原廣告核定內容所刪除的部份提出復核，若欲變更已核定之廣告內容，請以新案另外辦理」。被告並稱「因考量廣告係屬創意表現，故提供業者於三十日內可進行申復以有再次調整及酌修廣告內容之機會」（參見本院卷二第三二六頁答辯狀背面）。足見所謂的申請復核程序，係中央主管機關於法令規定之外所自創，其目的在給予業者有「再次調整及酌修廣告內容之機會」。是於復核程序中，係主管機關考量廣告創意的特殊性，基於便民考量，所給予調整的緩衝期，從而該附條件展延廣告處分應尚未發生效力，否則在未依法撤銷或廢止前，受處分人即應予遵守，何來調整及酌修之理？至於一０三年八月五日的附條件展延廣告處分，雖漏未記載得申請復核的教示，但仍不影響原告仍享有申復利益，此可自被告與原告多次往來函覆後，所屬衛生局仍於一０四年一月十四日函復原告，關於系爭產品「綠茶洗髮精」廣告不應宣稱天然成分之總比例，而「維持原核定」事項，此亦為被告所自承在卷（參見本院卷第三二七頁答辯狀）。
（五）至申復決定後如仍維持原定處分，該處分即產生存續力與拘束力，受處分人只能循訴願、行政訴訟途徑不服，又因我國對於行政處分的救濟法制向採執行不停止原則，亦即即使提起訴願，該處分仍得執行，除非法有明文停止執行，或受理訴願機關或原行政處分機關依職權或依申請，就原行政處分停止執行（訴願法第九十三條參見）。經查被告既不否認其所屬衛生局係於一０四年一月十四日函復原告，申復決定維持原核定事項，是於當日起始發生存續力與拘束力。而申復函未載明救濟時間，正如被告所指出，依行政程序法第九十八條第三項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」，訴願期間延長為一年。被告並認為原告於一０五年一月十四日前，均未就上述申復決定提起訴願或行政訴訟，該附條件展延廣告處分即因期間過後，不得再行不服而確定。惟按訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。訴願法第六十一條第一項定有明文。查本案因為被告自創申復程序，又漏未記載教示，導致原告僅能一再以要求釋疑之方式表明不服，且原告確於一０四年二月二日（原告誤繕為一０五年）就被告所指為申復決定之所屬衛生局一０四年一月十四日桃衛檢字第0000000000號函，要求進一步解釋（參見本院卷第七十八頁），即係表明不服之意，不能因為被告漏未記載得提起訴願及行政訴訟之教示，而對原告上述「要求」不理不睬，而應依據訴願法第六十一條第一項規定，循訴願程序送由訴願機關辦理。惟被告對此竟再無回覆等表示，更未循法定訴願程序將原告此函請循訴願程序辦理，處理已有違誤。又即使依被告之堅持，原告並未表明係要提起訴願之意，惟本案原告針對原處分之裁罰向本院提起訴訟前，亦曾提起訴願，理由狀皆表明上述附條件展延廣告處分違法之意，而此等表明不服，均在一０五年一月十四日的一年期限到期前為之，自不能謂原告並無提起訴願之意，被告自應就此展延廣告處分，另以訴願程序處理，始為合法有當。
（六）綜上所述，原處分所依憑之附條件展延廣告處分，殊不論其實體理由，相較原告同時所提出的其他有類似廣告內容的產品，並未遭相同的要求刪除始得展延廣告處分，以及其後數月所核定的其他類似廣告內容之產品，被告亦於申復階段，自行同意修正，而允許有類似標明天然來源成份的廣告內容觀之，有與先前行政慣例相悖，而違反平等原則之虞；至原告所質疑並無明確表準的行政處分明確性的違反，亦非無理由。於程序上，被告既容許原告有申復階段，以調整酌修的緩衝期，是該展延處分於一０四年一月十四日函復原告申復決定維持原核定事項前，屬效力未定，自無合法發生存續力與拘束力，業如前述。而系爭原處分係於一０三年十二月三十一日作成，惟在一０四年一月十四日前，附條件展延廣告處分尚未合法發生效力，而無存續力，對原告自不生拘束力，於此之前，自不應以違反附條件展延廣告處分而為處罰。原處分未及注意，該附條件展延廣告處分應自一０四年一月十一日始開始生效，而於之前即據以處罰，自有認事用法之違誤，原告主張有理由，訴願決定不察而予維持原處分，亦有違法，均應予撤銷。
五、本件主要爭點事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
臺灣桃園地方法院行政訴訟庭
法 官 錢 建 榮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 劉 宗 源