臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第142號原 告 宏醫生技股份有限公司代 表 人 温宏星訴訟代理人 蔡勝雄律師複代 理人 黃韋齊律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 江昭諄
劉作耘上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民國105 年9 月7 日衛部法字第1050014406號訴願決定，提起行政訴訟，本院於106 年10月11日辯論終結，判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為罰鍰處分涉訟，其標的金額在新臺幣（下同）40萬元以下（按罰鍰金額為30萬元），依行政訴訟法第
229 條第1 項及第2 項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，合先敘明。
二、事實概要：新北市政府衛生局於民國105 年2 月16日查知原告於其官方網站刊登「宏醫超級有酵淨纖萃」及「宏醫特選百大激酶」
2 項食品廣告（以下合稱系爭產品或系爭兩項產品，但若僅指其一，則逕列該產品名稱；另上開兩項廣告，以下合稱系爭廣告，若僅指其中一廣告，則逕稱該項廣告名稱，網址：http : //www .xxxxxxx .tw/index .phpoption=com_content&view= arti cle&id=xxx : 0000-00-00-00-00-00&catid=xxxx xxxx x=4 4、http ://www .xxxx xxx .tw/index .php?opt ion =com _content&view=article &id =xxx :0000-00-00-00- 00-00 &catid=xxxxxxxxx=44 ）；又系爭廣告內容分別述及：「青春永駐、延年益壽」與「酵素是人體不可或缺的5 大營養素之一，它是維持身體正常功能、消化食物及修復組織等必須的物質……減重上來說也有其效果……，維生素E 是一種脂溶性維生素，又稱生育酚，是最主要的抗氧化劑之一……生育酚能促進性激酶分泌，使男性精子活力和數量增加；使女性雌性激素濃度增高，提高生育能力，預防流產，還可用於防治男性不孕症、燒傷、凍傷、毛細血管出血、更年期症候群、美容方面有很好的療效」等涉及誇張、易生誤解之詞句，經移由原告所在地之被告所屬衛生局（下稱被告或被告機關）審查認為原告違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1 項規定，並認為原告刊登兩則廣告，其產品項目不同，訴求客戶及造成危害不同，係兩個違規行為，併考量原告之前屢次違規，爰依同法第45條第
1 項規定，以105 年4 月14日府衛食藥字第1050086880號裁處書（下稱原處分），各裁處15萬元之罰鍰，合計處30萬元罰鍰。原告不服提起訴願惟遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠細繹系爭廣告內容，被告所指述原告於宏醫生技官方網站廣
告中宣稱酵素及維生素E 之功效等詞句，均已散見於衛生福利部（下稱衛福部）所屬各級醫院及營養師等之衛生教育宣導資料中，此外於電視、網路等各種傳播媒體及報章雜誌書籍及網路相關資訊亦不勝枚舉，甚至連國小營養教育教材亦有此等教育宣導資訊，早已為一般民眾所知悉、普及之常識資訊，原告於系爭食品廣告中重申此等衛教常識，所述皆不超出開政府所屬公立醫院、營養師及小學教材衛生教育所公開宣導之內容，衡情民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知其內容僅為一般普及之營養衛生教育常識資訊，自得清楚判斷酵素及維生素E 之功效與該等形容詞語間之關聯性，顯無因系爭廣告而逕受誤導之可能，自難遽認系爭廣告有何不實、誇張或易生誤解情形。被告機關竟斷章取義片面擷取廣告用語，驟然指稱廣告不實、誇張或易生誤解云云，是原處分顯屬違法不當。
㈡況原告透過系爭廣告達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而
從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，且食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤解，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由及第15條財產權保障之範疇。
原處分未詳予審究系爭廣告之內容有關酵素及維生素E 之功效等節，皆係重申政府所屬醫院、營養師、甚至對國小學童宣導之日常衛生教育常識，竟斷章取義指稱被告廣告不實、誇張或易生誤導，並動輒懲處高額罰鍰，已嚴重剝奪原告於商業上意見表達之自由，亦與憲法第11條言論自由保障意旨相違，顯屬違法不當。
㈢原處分依衛福部103 年1 月7 日部授食字第10212509 77 號
令所發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱食品廣告認定標準）之行政規則為基礎，其中第三項明訂「……三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：……⑵用下列詞句者，應認為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：改善更年期障礙。3.涉及改變身體外觀者：例句：
減肥、延遲衰老。防止老化」等語，即率予認定系爭廣告詞句內容述及：「酵素是人體不可或缺的五大營養之一，維持身體正常功能、消化食物及修復組織等必須的物質……就減重上來說也有其效果……；維生素E 是一種脂溶性維生素，又稱生育酚，是最重要的抗氧化劑之一……使男子精子活力和數量增加；使女子雌性激素濃度增高，提高生育能力，預防流產，還可用於防治男性不孕症、燒傷、凍傷、毛細血管出血、更年期症候群、美容方面有很好的療效」及「青春永駐、延年益壽」等詞句屬於不實、誇張、易生誤解並據以裁罰云云，顯已違背法律保留及授權明確性原則。
㈣又原告所販售之「宏醫超級有酵淨纖萃」業經團法人食品工
業發展研究所（下稱食品研究所）、台美檢驗科技檢驗中心、全國公證檢驗股份有限公司等檢驗單位依衛福部食品藥物管理署檢驗標準進行嚴格檢測，全數獲得檢驗合格通過，為合法食品之銷售，是原處分遽予裁罰，其認事用法，顯有違誤。
㈤退步言，被告機關亦未於原告刊播系爭廣告時，適時提出警
告或通知違規，而任令原告刊載廣告；事後再以違規稽查取締為由，指稱廣告內容違規進而裁罰，亦有違行政法一般法律原則：
⒈經查，被告機關顯然僅為節省行政作業人力便宜行事，並追
求檢舉廣告之績效而已，完全不思如此將嚴重剝奪人民之權益，被告機關非但不事前審查廣告內容，且於原告刊登系爭廣告之第一時間，未為任何警告或提醒原告有違規情事，任令原告刊登系爭廣告，再恣意事後追溯逕認違規，並逕予從嚴認定祭以一次性之突襲性處罰，並高額懲處。惟倘被告能於所認定之違規情事開始，即適時作成警告或提醒，原告必當立即改善，自得已獲致相當程度之效果，當不致遭致裁罰30萬元之鉅。是被告未選用其他侵害較小之手段，卻逕行採取直接裁罰之從嚴認定及處分，顯已違背最小侵害手段之要求，與比例原則之意旨有悖。
⒉況被告一方面身兼取締者恣意逕自認定廣告違規，復以執行
者之地位通知受裁罰者並給予高額懲處，此不啻球員兼裁判，其裁罰程序不具合法正當性，且有失公允，已違反明確性原則、比例原則，復有權力濫用之違法，更有違立法者給予違規者改過之原意，亦無助於行政目的之達成，原處分及訴願決定實有違法不當，應予撤銷。
㈥倘認系爭廣告刊登內容仍屬違規，則被告就關於違規行為數之認定，亦有違誤：
⒈被告認原告於宏醫生技官方網站刊登「宏醫超級有酵淨纖萃
」、及「宏醫特選百大激賞」2 則產品廣告，內容涉及誇張、易生誤解詞句，每件從重裁處15萬元，2 則廣告共裁處30萬元罰鍰。
⒉惟依實務見解，行為數並非依廣告「則數」計算，與產品多
寡亦無關，而係以「處分書作成時點」作為區隔點，處分書作成之前同為「一次」違規行為，不能重複處罰，方符一行為不二罰原則。最高行政法院101 年度判字第202 號判決針對持續之違規藥物廣告，基於行為特性與法定罰鍰金額等綜合考量，認為得以行政機關介入而作為區隔時點，認定其違規行為之次數，亦即作成處分書前，同為「一次」違規行為，行政機關不得就行為人接獲處分書前所為之其他刊播違規廣告行為重複處罰。另最高行政法院98年11月份第2 次庭長法官聯席會議，對於連續或繼續狀態違規行為計算其次數之標準，亦係以「作成處分書」為區隔時點，「作成處分書」之前之連續違規為「一次」違規行為，「作成處分書」之後為另一次違規行為，用以禁止行政機關就連續違規行為恣意裁罰，使人民之權益陷於不確定之狀態。是系爭兩則廣告係於原告同一官網上，係一行為而非兩個行為，原處分認定係兩行為分別論罰，違反行政法上「一行為不二罰」原則，應予撤銷。
㈦況查，原告固於105 年2 月16日18時於宏醫生技官方網站刊
登系爭廣告，然該官方網站上並無提供民眾任何逕行下訂單購買產品之模式；換言之，系爭廣告僅純係提供民眾參考而已，無從於該網站上逕行購買系爭產品；況當日系爭兩項產品亦未曾於任何購物台播出、且亦未開放予民眾選購，當日該廣告之產品實際銷售額為0 元，而原告之同業利潤淨利率為「7%」計算，刊播系爭廣告之當日營收所得至少需達428萬元，其淨利方可能達到原處分裁罰之金額30萬元；再審諸原告105 年度經會計師查核簽證實際營業淨利率為4.22% ，依此計算刊登系爭廣告之當日營收所得至少需達710 萬元，其淨利方可能達到原處分裁罰金額30萬元。是被告機關作成原處分時，顯然未充分審酌及衡量原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益及原告之資力，更遑論以原告為正當經營之中小企業，刊播期間所獲淨利為0 元，卻需負荷30萬元之高額罰鍰，原處分顯然有裁量怠惰之違法。
㈧綜上，本案系爭食品廣告難認有涉及不實、誇張或易生誤解
之情形，被告逕認原告違反食品衛生管理法第28條第1 項規定，依同法第45條第1 項至第3 項規定予以裁罰，於法尚有未合。原處分及訴願決定，認事用法均有違誤，應予撤銷，以維法治。
㈨並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠引用食安管理法及相關法令規定，及主管機關相關行政命令等（詳後述及參照卷附之被告答辯狀）。
㈡原告主張系爭廣告乃依衛福部所屬醫院之衛教宣導資料及各
該醫院衛教知識宣導內容所稱之酵素及維生素E 之功效告知觀眾，且衛福部訂頒之食品廣告認定基準違反明確性原則、比例原則，且有權力濫用之違法云云。然細查其所用如事實欄所述之詞句客觀上易引起消費者有使用該產品後即得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核屬有「不實、誇張或易生誤解」之情形。且原告對於食用酵素及維生素E 過量之風險等重要資訊有匿飾增刪，以致其廣告內容與諸多科學文獻之結論不符，其正確性已有不足，更足致廣告閱聽民眾產生上開營養素服用「多多益善」之錯誤認知，故原告主張廣告內容可輕易於網路上查詢云云，亦不能免其責任。
㈢另原告雖提供食品研究所等單位測驗報告書主張系爭兩項產
品係經檢驗合格之產品，然系爭廣告仍有誇大、誤導消費者之嫌且廣告是否有「不實、誇張或易生誤解情形」等不確定法律概念之涵攝判斷，仍應依個案事實認定。
㈣原告主張系爭廣告係商業上意見表達之性質，自應受憲法言論自由之保障云云，惟查：
⒈按「……原告前開廣告行為，未依法查驗登記取得許可，僅
得標示或廣告屬單純供飲食補充營養之食品，渲染為具保健功效之保健食品與具醫療效能之藥品，不僅使民眾在接收廣告資訊作交易決定時，未能正確認識系爭產品在食藥三軌分流管制制度中之適切類屬，妨礙獲取符合需求之正確產品資訊，並極可能受前述自我渲染之神奇綜效與價格低廉之錯誤誘導下，捨棄經嚴格查驗許可上市之健康食品或藥品，選擇系爭產品而為交易並予服用，在原告宣稱之前述功效均未依法查驗屬實之前，不僅製造消費者身心健康可能受害之安全風險，甚至破壞食品、健康食品、藥品本應依前述法規進行營業競爭之公平競爭秩序，對食品安全衛生法第28條第1 項在整體食安法體系所蘊含保護之法益，戕害甚鉅，核屬該條項所稱誇張、易生誤解之食品廣告無誤」（臺灣臺北地方法院104 年度簡字第68號判決理由參照）。
⒉再參考相關醫學文章、資訊及行政院衛生署89年2 月14日公
告事項內文及衛福部國民健康署健康九九網站「針對需求，適度攝取維他命」之訊息「……許多醫學報告也顯示，攝食維他命適度即可，超量攝食反而傷害身體……，若每天服用超過八百單位，容易出現出血及性功能障礙」。因此一般人於正常攝食狀態下，似難因缺乏維生素E 而產生嚴重病症，但若過量補充維生素E 反而造成過猶不及之狀況，然此點原告於系爭廣告內一概避而不談，易使消費者產生錯誤之認知甚明。
㈤有關原告主張被告就系爭廣告，亦未為任何警告或提醒原告
有任何違規情事，任令原告刊登，再恣意事後一次性之突襲處罰……云云。惟查，衛福部101 年7 月30號FD A食字第1010049676號函釋略以：「一般食品無預先審查制度，請業者秉持自主管理之精神，確認外包裝標示與實質內容相符，並依照食品衛生管理法相關規定辦理」，原告既於其官方網站刊登食品廣告，本應主動瞭解食品安全衛生管理相關法規，確實遵守並就廣告內容負其責任，其刊登之時間及內容為何，亦難期待被告機關於刊登第一時間即為知悉，其稱被告機關未於廣告刊登之初通知其違規，逕以事後稽查方式追溯裁罰，違反明確性原則、比例原則，並有權力濫用之違法云云，並無理由。且食品廣告乃採事後審查制，與藥事法等事前審查制之規定不同，是原告此項主張，要屬誤會。
㈥至原告雖主張「原處分就行為數之認定違誤，……行為數並
非依廣告『則數』計算，與產品多寡亦無關，而係以『處分書做成時點』作為區隔」云云。惟查：
⒈有關違反行政法上義務之行為究應評價為「一行為」或「數
行為」，須就具體個案事實情節，依據行為人主觀犯意、構成要件實現、受侵害法益及所侵害法律效果，斟酌被違反行政法上義務條文文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定（法務部102 年1 月23日法律字第10100258120 號函釋參照）。另因違反食安法之違法行為態樣各異，為建立執法之公平性，食安法於103 年2 月5日修正時增訂第55條之1 規定，就違反該法所為之行政罰，授權衛生福利部訂定「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（下稱食安法行為數認定標準）。
⒉依系爭食安法行為數認定標準第3 條第1 款規定「實施違反
本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：⑴不同品項之產品。⑵不同版本之廣告。⑶不同刊播媒介之個數。⑷不同日之刊播」，可見立法者基於維護國民健康之宏旨，乃以保護閱聽眾之角度出發，依不同顧客群為訴求主體，並以上開標準作為危害民眾認次數之判斷標準。查原告分別於105 年2 月16日於其官方網站刊登系爭2 項食品之廣告，共計2 件，其廣告產品、內容與訴求之顧客群均有不同，造成之危害亦非相同，自難認屬單一行為。亦即系爭兩項廣告係基於「各別」之意思決定，於不同時間刊載，消費者瀏覽原告官方網站時，系爭兩項廣告分屬不同網頁畫面，並非同一廣告刊登多數品項之情形，是該2 項廣告應認係
2 個違反行政法上義務之行為分別論處。被告機關依原告刊登廣告之產品品項，認定原告有2 個違規行為，並非無據。
至原告所舉最高行政法院101 年度判字第202 號判決與98年11月份第2 次庭長法官聯席會議決議，乃係就持續存在之違規事實為連續處罰時，其違規行為數認定基準所為闡釋，與被告機關分別就原告刊登系爭2 項食品廣告之不同違規行為為首次裁罰，並不相同，原告主張應以其收受處分書之時點作為違規行為數之判斷標準，委不足採。
㈦並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、如事實概要欄所載之事實，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，復有被告裁處書（即原處分）、訴願決定書、原告所提出各醫院衛教資訊影本、食品研究所試驗報告書、台美檢驗科技檢驗中心測試報告、全國公證檢驗股份有限公司測試報告、行政院衛生署89年2 月14日公告、衛福部公告包裝食品營養宣稱應遵行事項、食安法行政罰行為數認定標準表、被告函文、被告所屬衛生局函文、新北市政府衛生局監控原告廣告後移送被告函文及系爭廣告頁面、被告所屬衛生局就原告代理人陳湘青約談記錄等件在卷可稽（見本院卷第22至64頁、第84頁、第111 至125 頁、第137 至138 頁、190 頁至200 頁、第202 頁），此部分事實，堪信為真正。
六、本院判斷：綜合兩造之主張及陳述，本件爭點厥為：㈠衛福部訂頒之食品廣告認定基準，有無違反法律保留原則？㈡系爭廣告是否有誇張、不實或易生誤解情事，而致違反食安法第28條第1項規定？㈢原處分是否違反憲法第11條規定之言論自由？㈣被告為原處分前未事先警告或提醒原告，是否違反比例原則？㈤原處分是否違反一事不二罰原則？㈥原處分有無裁量瑕疵？茲論述如下：
㈠按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本
法」、「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料」「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」，「違反第28條第1 項或中央主管機關依第28條第3 項所定辦法者，處4萬元以上4 百萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處60萬元以上5 百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1 年內不得再申請重新登錄」，食安法第1 條、第2 條、第3 條第1 款、第28條第1 項及第45條第1 項分別定有明文。
㈡又衛福部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安
法第28條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，本於其中央主管機關職權，訂定發布食品廣告認定基準。該基準第3 點規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：……⑵使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。4.引用本部部授食字號或相當意義詞句者：例句……」等語，核其性質係主管機關基於職權為協助下級機關統一解釋法令、認定事實而訂頒之解釋性行政規則，俾下級機關解釋適用不確定法律概念時，正確涵攝構成要件事實，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據，其內容係依社會及經濟之變化演進，各種標示、宣傳或廣告方式及行為態樣，就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條之規範意旨，自得參酌援用。原告指稱食品廣告認定標準，違反法律保留及授權明確原則云云，要無可採。
㈢系爭廣告是否有誇張、不實或使人易生誤解情形：
⒈原告於105 年2 月16日在其官網刊登系爭廣告兩則（於同一
官網頁面，刊登兩個網址，可分別點選）之事實，為兩造所不爭執，並有新北市政府就系爭廣告之監控移送函文及該廣告頁面可稽，且原告代表人之代理人陳湘青於被告機關所屬衛生局105 年3 月22日約談時亦陳稱「2 個產品都是一般食品，販售對象為一般民眾，販售通路有實體門市（藥局）及網站行銷」等語明確（見本院卷190 頁至200 頁及202 頁對被告代理人陳湘青之約談紀錄），堪以採認。
⒉原告雖主張系爭食品廣告係重申衛教常識，所述皆不超出公
立醫院、營養師及小學教材衛生教育、及網路教學資源平台所公開宣導之內容，一般民眾更可輕而易舉自網路搜尋到相同及相類之知識，一望即知該等內容僅為營養衛生教育常識，難認有何誇張或易生誤解情形。被告斷章取義片面擷取廣告用語，驟指廣告誇張或易生誤解，顯然違法不當云云。惟查，廣告內容有無誇張不實、易生誤解之情形，應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表現認定之。從廣告所傳達予消費者訊息之整體表現觀察，若有暗示或影射該產品具改善體質之功效，實質上涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有不實或誇張或易生誤解之情形。
⒊細繹「宏醫超級有酵淨纖萃」廣告內容所用「黃金配方& 作
用機轉排除多餘油膩」、「超級有酵- 淨纖萃美麗計畫淨纖萃：窈窕美麗專案計畫」、「長期定值植物桿菌，24小時定殖型可排除油膩」、「24hr隨時排除油膩，，……，養顏美容、青春永駐，……，延年益壽，減少水腫」等詞句（見本院卷第191 頁至第197 頁），除了敘述服用系爭有酵淨纖萃產品「會24小時排除油膩」之功效外，尚有服用該產品有「養顏美容、青春永駐，……，延年益壽」之涉及改變身體外觀及生理功能情形，核非單純敘述該產品之營養衛生教育常識，且為政府所屬各醫院所提供之此類資訊所無之詞句。自系爭廣告所使用之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及強化生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核屬確有誇張或易生誤解情形。
⒋再細閱「宏醫特選百大激酶」之廣告內容則有「……酵素是
人體不可或缺的5 大營養素之一，它是維持身體正常功能、消化食物及修復組織等必須的物質……減重上來說也有其效果……，維生素E 是一種脂溶性維生素，又稱生育酚，是最主要的抗氧化劑之一……生育酚能促進性激酶分泌，使男性精子活力和數量增加；使女性雌性激素濃度增高，提高生育能力，預防流產，還可用於防治男性不孕症、燒傷、凍傷、毛細血管出血、更年期症候群、美容方面有很好的療效」等詞句（見本院卷第198 頁至200 頁），依上述同一理由，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核屬亦有誇張或易生誤解之情形。
⒌再者，維他命E 固為維持人體健康重要之營養素，然若服用
過量，反而會產生戕害身體健康之副作用之事實，亦經甚多醫學文章、資訊明確載明，茲將其重要內容列述如下：「維他命E ，體內最重要的脂溶性抗氧化劑……研究發現缺乏此一脂溶性因子導致生殖能力缺陷，肌肉萎縮及神經系統異常……成人較少。但在正常生理狀況下，飲食攝取不足不至於導致如此嚴重之症狀……及高劑量之維他命E 使動物凝血機制異常，而有出血現象產生……」，此有「維他命補充建議（C ，D ，E ，葉酸）一文可資佐證（按係廖文評、莊明憲、羅慶徽等人著，2006年，基層醫學第21卷第9 期251-254頁）；另行政院衛生署89年2 月14日公告事項內文亦指出「維生素Ｅ長期高劑量使用則有視覺模糊、腹瀉、暈眩、頭痛、噁心、胃絞痛、疲倦等症狀」；又內政部消防署消防電子報資料庫「淺談維他命E 」一文內容亦指明「維他命E 的攝取來源並不難，……民眾如果日常飲食均衡的話，並不需要特別擔心維他命E 會有攝取不足的問題……由於維他命E 為脂溶性，會在體內大量蓄積，可能會出現腸胃不適、頭昏、暈眩、噁心、疲勞等現象，民眾反而應該注意避免長期攝食過量。另外，因為維他命E 會增強抗凝血劑的功效，所以如果有人正在服用抗凝血劑時，必須留意維他命E 可能會造成出血的危險，這點必須非常注意」，此外，衛福部國民健康署健康九九網站亦敘明：「針對需求，適度攝取維他命」之訊息「……許多醫學報告也顯示，攝食維他命適度即可，超量攝食反而傷害身體……維他命E 過量會造成腹瀉、視覺模糊、暈眩，若每天服用超過八百單位，容易出現出血及性功能障礙」（以上見本院卷第105 頁至110 頁）。綜上醫學文獻及政府機關宣導資料可知，一般人只要正常均衡飲食狀態下，並不會缺乏維生素E 而產生嚴重病症，而若過量攝取補充維生素E 反會造成戕害健康情形，然此副作用原告於系爭廣告中均避而不談，僅一昧描述維他命E 之好處，自易使消費者產生「只要購買系爭產品，則可治療上開病症，吃越多越有效」等之錯誤認知情形，亦即系爭廣告未就系爭兩項產品為優、缺點完全揭露而為充分之告知，其有誇張、使人易生誤解情形，至為明確。
⒍綜上，被告以系爭廣告違反食安管理法第28條第1 項規定據
以裁罰，於法有據。原告此部分之主張，顯屬誤解法律規定，殊無足取。
㈣原處分是否有違反憲法言論自由保障及商業意見之表達自由
？⒈原告雖主張被告驟然斷章取義擷取部分廣告用語即指稱系爭
廣告誇張、易生誤解，並懲處30萬元罰鍰，剝奪原告商業上意見表達之自由，顯與憲法第11條言論自由保障意旨相違云云。惟按「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，固應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定以適當之限制，業經本院釋字第414 號、第577 號及第617 號解釋在案」，司法院釋字第623 號解釋意旨可資參照。
⒉在可食用物品上所為標示或為其廣告，係為銷售此等物品獲
得財產而從事經濟活動之商業上意見表達，應受憲法第15條財產權及第11條言論自由之保障，為上開大法官會議解釋所肯認。惟國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的，尤其可食用物品之標示或廣告，對國民健康有重大關係，參照上述司法解釋理由意旨，基於公共利益之維護，為採取與目的達成有實質關聯之手段，立法者自得對此等商業性言論採取更嚴格之規範。
⒊經查，系爭廣告內容自所使用之文字、敘述、圖像及符號等
，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善生理功能或改變身體外觀之功效，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果進而引起購買慾望，核屬有誇張或易生誤解之情形，違規事證明確，已如前述，並非僅係斷章取義擷取部分廣告用語，不在憲法言論自由保障之範圍內，原告此部分之主張，要無可採。至於，原告所販售「宏醫超級有酵淨纖萃」及「宏醫特選百大激酶」兩項產品，有無經過檢驗合格通過，核與系爭廣告有無違反食安法第28條第1 項規定，係屬二事。另原告主張系爭產品業經相關機構檢驗合格云云，顯然將兩者混為一談，惟此並不影響系爭廣告有誇大、易生誤解之違規，併予敘明。
㈤被告未事先作成警告或提醒，即逕為原處分，是否違反最小侵害手段及比例原則：
⒈原告復主張系爭廣告若有任何違規情形，倘被告能於所認定
之違規情事開始即適時作成警告或提醒，原告必當立即改善，自得獲致相當程度之效果。然被告非但不於事前審查廣告內容，且於原告刊登系爭廣告之第一時間，亦未為任何警告或提醒原告有違規情事，任令原告持續刊登，再恣意於事後追溯認係違規，並逕以從嚴認定祭以一次性之突襲性處罰，並為高額懲處，是被告未選用其他侵害較小之手段，卻逕行採取直接裁罰之從嚴認定及處分，顯已違背最小侵害手段之要求，違反比例原則云云。
⒉惟查，我國關於可食用物品安全關係國民健康維護及消費者
權益保障之重大利益，立法者定有食安法、健康食品管理法及藥事法等三法，區隔「食品」、「健康食品」及「藥品」，就其等製造、輸入、銷售、標示或廣告等，定有不同程度之管制規範。在廣告之商業性言論自由行使上，一般食品既非藥品，均不得為涉及醫療效能之廣告，係採事後審查制，應由業者秉持自主管理之精神，依食安法相關規定辦理，此有衛福部101 年7 月30號FD A食字第1010049676號之函釋可資參照。而得宣傳具醫療效能之藥品廣告，則採事前審查制，由主管機關事前就其內容或刊播方式是否重大危害民眾健康之虞，進行把關審查。可知立法者特意區隔食品、健康食品及藥品，所建立對廣告行為不同程度之管制規範，亦能促使國民在交易作合理之選擇，進而食用正確之產品，確保其獲取適切營養或增進健康利益上，安全無虞。職是，一般食品之廣告並毋須事前審查。而系爭廣告內容之產品係一般食品，此為兩造所不爭執，是原告主張被告須先以警告或提醒之方式責令改善始得加以處罰，要屬誤解法令規定，殊無足採。
㈥原處分是否違反一事不二罰原則：
原告主張系爭廣告係出於單一意思決定，於同一日刊登，屬一行為範疇，並非於相隔甚久之不同期日另行起意廣告所為之獨立行為，在接到處分書前之所有違規廣告，應評價為一行為，被告則認系爭廣告產品品項有二，應認係兩個行為。
經查：
⒈按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」
，乃現代民主法治國家之基本原則，其意旨在於禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰，以避免破壞法秩序之安全，違背人民之信賴，此自大法官釋字第503 號解釋後，已為我國行政法之重要原則。
而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」。
⒉關於行政罰之行為數，究係一行為或數行為如何認定，實務
上先後有不同見解，早期實務見解曾認為應以行為人決意為準，有行政法院24年判字71號判例、45年判字第4 號判例意旨可資參照。近年來實務曾認為應以處分書（即裁處書）作成時點為區隔點，有最高行政法院98年11月份第2 次庭長法官會議決議、同院101 年判字第202 號判決，台北市政府訴願審議委員會委託學者就「行政罰上單一行為及數行為之判斷」命題之鑑定，及學者洪家殷著行政罰法論，均採此一見解。又105 年間最高行政法院明確指出，藥品廣告係集合性、接續犯概念，且以裁處書之作成始切斷違規行為之單一性，其見解內容如下：按「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告』，違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為』，而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售『遠紅外線治療儀』之目的，在103 年2 月11日至3 月23日共41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為」，有最高行政法院105 年度10月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨闡釋明確。⒊本院審酌，「食品廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，該
違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止刊登、刊播以前，其違規事實一直存在，故認定行為人違規宣播廣告之行為數，仍須就具體個案之事實情節，依據行為人主觀犯意、構成要件之實現、受侵害法益及侵害之法律效果，斟酌被違反條文之文義、立法意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素，宜以個案處理綜合判斷後，擇定符合個案事實之條款，認定處理」，此有最高行政法院105 年度判字第633 號判決意旨可資參照。
⒋經查，被告認為原告於105 年2 月16日18時於其官網上，刊
登系爭廣告（同一官網上，有兩個可點選的網址），其廣告產品項目不同，訴求顧客群亦不同，所造成之危害亦非相同，而認定是兩個違規行為，因此，各裁罰15萬元，共裁罰30萬元罰鍰，有原處分在卷可稽（見本院卷第22頁至第23頁）。惟本院認為，原告於同一天，在其同一官網上，張貼兩個網址，只要在原告的官網上一點即會出現兩個產品的網址，其時間極為密接、接續，核此刊登廣告行為，係為銷售宣傳之目的而為單一意思決定，盼能達成整體銷售之效果，系爭兩則廣告持續反覆宣播系爭違規食品廣告行為，係出於違反食安法第28條第1 項規定之單一意思，應屬違反同一行政法上義務之接續犯；該違規行為在法律上應評價為一行為，並非分天相隔時間甚久，另行起意刊登廣告之不同數行為，依上開最高行政法院105 年度決議及同院105 年判字第623 號判決意旨，基於同一法律上之理由（按上開最高行政法院決議見解雖係就藥品廣告而為，惟依舉重以明輕之法理，於本件亦得適用之），本件違規行為在法律上應評價為一行為，而非兩個違規行為。
⒌至於，被告主張系爭廣告兩項產品內容及訴求客戶群不同，
依衛福部系爭行為數認定標準認為係兩個違規行為云云。惟查，認定行為人違規宣播廣告之行為數，仍須就具體個案之事實情節，依據行為人主觀犯意、構成要件之實現、受侵害法益及侵害之法律效果，斟酌被違反條文之文義、立法意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷後，擇定符合個案事實之條款，就個案認定處理，已如前述。詳細言之，系爭廣告包含「宏醫超級有酵淨纖萃」及「宏醫特選百大激酶」2 項食品廣告，兩項產品形式上觀之，品項雖不相同，但均屬訴求維持人體健康所必需之酵素或維他命（營養素），該兩食品在種類上應屬相同（按均屬一般食品中之保健類食品），且其所訴求客戶均為相信此兩種產品為人體健康所不可欠缺之人，被告雖稱訴求客戶不同，惟依吾人生活經驗事實觀之，實質上客戶重疊性甚高，依全案卷證及情節綜合觀之，系爭兩則廣告時間密集，行為緊接屬接續性質，且宣傳、銷售目的單一，況被告並未提出相反事證，應認係出於違反食安管理法第28條第1 項行政法上義務之單一意思，該當於一個違反同一條項行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。至被告所採用衛福部之系爭行為數認定標準，單以產品品項不同認定客戶及造成危害不同，而未考量係同一天刊登，且時間緊接，出於單一宣傳、銷售目的，產品在種類上相同、違反法條項目相同等因素，無從採取。
⒍準此，原處分認定系爭廣告違規行為數共有兩個，分別裁處
15萬元共計30萬元，顯然違反行政法一行為不二罰之基本原則，核屬違誤。
㈦關於原處分有無裁量瑕疵之爭點：
⒈按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為
逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，分別為行政訴訟法第201 條、第4 條第2 項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予以撤銷。又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」，行政罰法第18條第1 項亦有明文，是被告於裁處罰鍰時，自得考量原告違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對食安管理之危害程度、危害食安管理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為審酌決定。
⒉查原處分係以原告違反食安法第28條第1 項規定，依同法第
45條第1 項規定，得處4 萬元以上4 百萬元以下罰鍰。被告裁處之罰鍰為系爭兩則廣告，每則15萬元，共計裁處30萬元，惟系爭廣告係屬一行為，是此部分違反一事不二罰原則，已如前述；至於，被告就系爭廣告裁罰金額雖未逾越法律規定之上限額度，然依原告受處罰之違規事實情節，仍應考量立法授權之目的，原告違反食安法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已達應裁處金額之情事，觀之原處分卷尚有未明。又原告主張伊於刊登系爭廣告當日，未曾於任何購物台播出、且亦未開放予民眾選購，當日廣告之產品實際銷售額為0 元乙節，及其復主張伊105 年度之實際營業淨利率為4.22% ，有其提出105 年度經會計師查核簽證之損益及稅額計算表在卷足憑（見本院卷第302 頁），依當年度原告公司實際營業淨利率計算，其主張刊播系爭廣告之當日營收額至少需達710 萬元，其淨利方可能達到原處分裁罰金額30萬元，亦應由被告併予考量。況依被告歷次訴狀顯示，其係以原告有多次違規而為裁罰金額各15萬元之認定，惟此僅以原告違規的次數而為裁量金額考量，而未併就行政罰法第18條第1 項規定各項因素為適切之裁量，即有裁量瑕疵之違誤。
⒊惟罰鍰之裁處係屬行政機關之裁量權，本件原處分認事用法
既有違誤而應予撤銷，撤銷後被告仍須重為處分，並裁處與本件違規情節等相當之罰鍰，附此敘明。
七、綜上，原處分有違反一行為不二罰及裁量瑕疵之違法，核有違誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
八、本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦不影響上開判決結論，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 10 日
行政訴訟庭 法 官 張金柱上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中 華 民 國 10 年 11 月 13 日
書記官 張育慈