臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第156號
106年10月16日辯論終結原 告 華藥生醫股份有限公司
(更名前公司名稱：宏醫國際股份有限公司)代 表 人 陳湘青訴訟代理人 蔡勝雄律師複代理人 黃韋齊律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文璨訴訟代理人 江昭諄
劉作耘上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民國105 年10月5 日衛部法字第1050018011號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告之公司名稱原為「宏醫國際股份有限公司」，嗣於民國
106 年8 月28日變更公司名稱為「華藥生醫股份有限公司」，此有原告之陳報狀、臺北市政府106 年8 月28日函及股份有限公司變更登記表等各1 份附卷可稽( 見本院卷三第61頁至第66頁) ，合先敘明。
二、事實概要：緣原告分別於104 年12月4 日12時39分至57分在「大揚有線電視80頻道」( 森森百貨3 台) 刊播「宏醫天然
B 群蔬果萃取配方有酵組」( 下稱系爭產品一) 食品廣告，內容述及：「吃火鍋之前吞2 顆，幫助代謝，跟減少水腫……你會發現下半身苗條，很快速的消下去……身材走樣的人，是因為缺B …有1 個客人，真的心肌肥大，我叫他1 天吃
3 顆，就好了，他真的5 天後他去看醫生，就好了，中廣的人早上2 顆連續吃1 個禮拜，你就整個瘦下來了，缺乏B1、B2身材肥胖走樣，缺乏B 群，口腔黏膜破裂，恐致口腔潰瘍癌變，缺乏B9葉酸提高失智風險，B 群真的從頭顧到腳……精神專注，發育好，老人家睡眠好……讓小孩腦筋強力……吃火鍋之前吃，很容易把你一些水分跟所有油脂你代謝率增加……心肌梗塞、心悸、連你血壓低、貧血都要吃，連吃B群連你下肢水腫問題( 皮膚、過敏、下身水腫、手腳發麻)【看版用手指頭比】都一併解決」等詞句( 下稱系爭廣告一) 。及於104 年12月8 日20時22分至21時1 分在上開「大揚有線電視80頻道」( 森森百貨3 台) 刊播「宏醫超級有酵葡萄糖胺3 倍力組」( 下稱系爭產品二，與系爭產品一合稱系爭產品) 食品廣告，內容述及：「補充葡萄糖胺，減輕發炎，舒緩疼痛…可以減少發炎情況…3 杯見效，1 天1 杯，第
3 天，通通不用貼，完全恢復之前狀態……鳳梨酵素文獻：
1.抗發炎。2.鳳梨酵素能紓緩肌肉及關節傷害，改善關節炎的腫痛症狀。3.去除傷口的組織…跟美國最大顆的止痛做比較，止痛效果一模一樣……它( 指宏醫) 居然跟止痛藥的效果一樣…有了它1 杯，隔天所有痛感都不見了…3-5 天真的效果很好…我們保證1 杯減緩疼痛，對，3 杯手腳靈活，喝到6 杯行動自如，任何問題都幫你解決…連續使用3 天後，痠麻感、疼痛感不見了…肩膀上，50肩( 右手肩背痛) 右手肘關節痛感出現……宏醫這支效果非常的好，5 天效果，他就立刻，過去50年來整個手舉不起來，最後能舉的非常的高…3 個星期時間，他真的痛7 、80年了，70幾年的症狀，這次真的快速的解決了…只有這支有效…吃了5 天之後，之前痠、痛、軟的感覺…可以睡好覺了…媽媽手…關節發作…到處找醫生都沒辦法改變，他也是試了5 天，吃5 天，哇，他以前痛很久，媽媽手都有效…關節過度使用，( 如果有扭到腳) 、成長痛、板機指、媽媽手、腫脹、疼痛，運動傷害、慢性疾病、影響活動都可使用」等詞句( 下稱系爭廣告二，與系爭廣告一合稱為系爭廣告) ，涉及誇張易生誤解，經嘉義縣衛生局查獲並移由原告營業所在地之被告所屬衛生局查證屬實，被告審認原告刊播上述2 件廣告，違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，依同法第45條第1 項規定，以
10 5年6 月4 日府衛食管字第000000000 號行政裁處書( 下稱原處分) ，每件各處新臺幣( 下同) 18萬元罰鍰，共2 件計36萬元罰鍰。原告不服提起訴願，惟遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：
(一) 對於電視手板上之文字及該電視之播送，皆經由原告，並
無異議，然影片中未闡述系爭產品有可預防、改善、減輕、診斷、治療等用詞，電視節目中提及諸多缺乏B 群及葡萄糖胺易引發之症狀，及服用後可得之功效等，皆業已廣泛散見於衛生福利部、中央健康保險局等政府機關之衛教宣導資料及各大醫院醫師及營養師衛教知識宣導內容中，且節目中專家依個人專業知識與衛生福利部網站公告資料、食物藥物消費者知識網專文及各家報紙報導資料之記載告知群眾，來源、引用皆擷取自上開單位所公布之公開資料，被告認定原告之廣告誇大不實，實屬不公，原告僅是引用代為宣傳而已，並無在文號內提及相關產品名稱，更無涉及醫療效能之行為。況且原告所販售「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」、「宏醫超級有酵葡萄糖胺3 倍力組」，業經檢驗單位依衛生福利部食品藥物管理署檢驗標準進行嚴格檢測，全數獲得檢驗合格通過，為合法食品之銷售。
(二) 原處分依據衛生福利部103 年1 月7 日部授食字第0000000
000 號令所發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）之行政規則率予認定系爭廣告介紹上開缺乏維生素B 群及葡萄糖胺易引發之不適症狀及其功效等詞句，屬於誇大、易生誤解之廣告易使閱聽者產生誤會故據以裁罰云云，顯已違背法律保留及授權明確性原則。食品安全衛生管理法於第28條第3 項並未明訂或具體明確授權行政機關訂定認定基準，主管機關竟於此情形下，僅以函文片面頒布上開認定原則，直接導致人民遭裁罰性行政處分，已明顯剝奪人民自由及權利，是該行政規則顯已增加母法所無之限制，且直接限制人民基本權利，嚴重違背憲法第23條所揭示之法律保留原則與授權明確性原則，此依司法院釋字第313 號及第
443 號解釋亦屬違憲而無效，被告逕以此欠缺法律明確授權又無外部效力之行政規則，作成侵害人民權利之處分，其不法之處甚明，自不得以之為裁處罰鍰之依據。
(三) 至於系爭廣告節目中專家所分享之心得經驗應享有憲法笫
11條保障之言論自由，且原告並無阻止其發表之權利。原告涉嫌宣播違規廣告之第一時間，未曾受到任何行政機關警告或提醒，在完全不知已違規之狀況下，致任令廣告持續宣播，被告不以該事後稽查側錄或收受檢舉之方式追溯裁罰，而應選用其他侵害較小之手段，原處分已與比例原則之意旨有違。
(四) 行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方
法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」原告為生技公司對於衛生福利部所公布之相關資料皆十分重視，故而將該資料做成手板以便社會大眾了解，絕無主觀之不法意圖，如將原告公布上述資料之行為處以行政罰緩，無疑係違背信賴保護原則。如主管機關不願原告代為宣傳所公布之資訊，應在該資料中註明禁止轉載或依行政程序法第165條先予原告行政指導，而非逕行裁處，剝奪原告改正的權利。原告既無誇大系爭產品之功效且更未述及醫療效能之內容，電視上所說皆為來源明確之衛生教育觀念。
(五) 被告所為之原處分顯有裁量怠惰之瑕疵：按行政罰法第18
條規定，裁罰機關就罰鍰應審酌下列4 項要素：1.違反行政法上義務行為應受責難程度、2.所生影響、3.因違反行政法上義務所得之利益、4.得考量受處罰者之資力。本件原告刊播系爭產品廣告期間，系爭產品銷售金額僅73,752元，依原告行業之同業利潤淨利率7%，及原告實際營業淨利率6.95% 計算，淨利尚未逾5,126 元，惟原處分卻逕以裁處原告360,000 元之鉅額罰鍰，足見，被告裁罰顯未依上揭行政罰法第18條規定審酌原告所得之利益，而有裁量怠惰之瑕疵，且亦違反比例原則。況且於臺北高等行政法院105 年度訴字第1747號確定判決、105 年度訴字第1727號判決中均有以裁罰機關所為之罰鍰未審酌行為人違反行政法上義務所得之利益，而判決撤銷裁罰之行政訴訟實務判決案例可參。
(六) 被告機關就本件違規行為數之認定明顯違誤：依最高行政
法院105 年10月11日第1 次庭長法官聯席會議決議文：「而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。……。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。……」依上揭會議所舉之案例為裁處前曾播放「76」次之廣告，尚且經認屬「1 」次行為，更遑論本件縱將所有廣告加總亦僅2 次，顯然少於上揭最高法院決議之案例甚多，更無認分屬二行為之餘地，足見，被告機關就本件違規行為數之認定明顯違誤。此亦有前揭臺北高等行政法院105 年度訴字第1747號、105 年度訴字第1727號、104 年度訴更一字第92號等判決，均係採上揭最高行政法院會議決議對於違規行為數認定之見解可參。並聲明：求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告答辯略以：
(一) 原告於電視媒體中宣播「吃火鍋之前吞2 顆，幫助代謝，
跟減少水腫…你會發現下半身苗條，很快速的消下去…身材走樣的人，是因為缺B …」等詞句，核有違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，雖原告稱其僅為引述政府出版品、研究報導等內容，縱未明確提及系爭產品之名稱，惟播送過程中鏡頭不時以系爭產品為標的，因此社會大眾確實可藉由該影像將手板上之文字連結至上開特定產品，被告就前揭廣告所欲傳達消費者訊息之整體表現綜合研判後，認定原告引述之內容仍屬對特定產品為廣告行為，並對該產品之相關療效宣傳。原告不得以其「僅引用代為宣導而已、並在該文號內提及相關產品名稱」等語規避相關行政法規之責難。被告係本於整體合併觀察，認定該廣告內容易使若消費者自身或家中有人生病或有上開生理症狀而無法解決時，其心態見到上開描述疾病或生理症狀之文字，均會與自身狀況比對並進而產生連結，強化自身預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，是被告認定原告之廣告說明用語涉及誇大、不實、易生誤解。
(二) 再參酌釋字第577 號解釋意旨：「…憲法第11條保障人民
有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。商品標示為提供商品客觀資訊之方式，應受言論自由之保障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制…」，以及參見本院104 年度簡字第21號判決意旨：「…按言論自由在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公益形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量濟觀。食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範…」，另查原告非為初犯，實為累犯，於
104 年間業多次因廣告詞句有違反認定基準之情事，經被告依違反食品安全衛生管理法第28條、第45條裁處共計3案( 參見104 年7 月8 日府衛食藥字第1040171541號、104年7 月23日府衛食藥字第1040186906號及105 年5 月2 日府衛食藥字第1050090977號行政裁處書) ，況原處分所查獲違規事實與前揭府衛食藥字第1040171541號、第0000000
000 號行政裁處書所查獲者相符，原告係為屢次再犯，更非原告所稱其「在完全不知已違規之狀況下，至任令廣告持續宣播」。是故，被告依循食品廣告商業言論應受較嚴格審查之實務見解脈絡下，參酌原告客觀屢次違規情節、行為人係明知其行為可生一定之結果，而竟有意為之之主觀故意，以及其再再嚴重侵害社會上不特定多數人身體健康、財產權法益等面向，並考量被違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷後，選擇對原告僅僅科以罰鍰處分，以符合政府先教育後處罰民眾之良善立意，以期改善，而非採取逕命其停、歇業或廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項等干預強度更大之行政行為，原處分尚符比例原則中之必要性原則及狹義比例原則。
(三) 有關食品廣告違反食品安全衛生管理法第28條規定之行為
數應如何認定，業經食品安全衛生管理法第55條之1 授權訂定食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準第3 條予以明確規範。上開認定標準第3 條之立法理由略以：「本法第28條廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本( 廣告內容不同，即不同廣告版本) 、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違痛廣告之制裁意義。」、「廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案( 如：看板、廣告牌、海報等) 張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同」可見立法者基於維護國民健康之宏旨，乃以保護閱聽民眾之角度出發，依不同顧客群為訴求主體，並以日期作為危害民眾認次數之判斷標準。而本件為違反食品安全衛生管理法案件，與下述最高行政法院105 年10月份第1 次庭長法官聯席會議決議係就違反藥事法案件所為決議並不相同，是上開決議之意旨，並無適用於本案之空間。
(四) 再者，最高行政法院105 年10月份第1 次庭長法官聯席會
議決議中，認為藥商反覆連續的廣告是接續犯的概念，而接續犯的概念依照最高法院102 年度台上字第2380號判決，是指數行為同時同地密切實行侵害法益，各行為的同一性薄弱，所以法律上無法強行分開，所以評價為一個行為，但是本案是在兩個不同的時間刊播，且刊登的產品是不同的，所以並沒有薄弱的問題。被告認為本件並不適用最高法院105 年10月份第一次庭長法官聯席會議決議，該決議適用為藥事法，而本件為食品安全衛生管理法，藥商的廣告義務與食品商的廣告義務不盡相同，食品安全衛生管理法考量為維護國民健康及為了避免違法廣告對於消費者及人民造成健康及財產上的損害，所以制定行為數認定基準之法規命令，考量不同品項及不同刊播日是造成人民不同的危害，所以分別計次違法行為。另外原告提到的臺北高等行政法院105 年訴字1747號判決，該判決原處分是處最高罰鍰金額，與本案並非裁罰最高裁罰金額不同。且該判決認定機關有裁量怠惰，是因為被告機關針對原告屢次違法行為，是有規律的增加，只是於原處分中是直接超出級距，所以認定為裁量怠惰，但原告多次違反食品安全衛生管理法第28條第1 項的規定，經被告機關多次處分，102年裁罰4 萬元，103 年針對一行為處6 萬元，4 行為共處罰24萬元，103 年針對2 行為，1 行為處罰6 萬元，總共處罰12萬元，及104 年針對一行為處罰6 萬元，及104 年針對三行為，一個處8 萬元，共計24萬元，及105 年針對24行為，一行為處罰12萬元，總共處罰288 萬元，由此可見被告機關處罰是從4 萬至6 萬、6 萬至8 萬、8 萬至12萬、12萬至本案原處分之18萬，是有每次級距乘以1.5 倍之級距增加，並無違背上開105 年訴字1747號判決之意旨。另外依照最高行政法院106 年度判字第43號判決、106年度判字第151 號判決及105 年判字第30號判決，法院承認依照行政機關調查結果，已經足以推知行政處分相對人違反行政法上義務情節輕重，尚不得以其未逐項說明行政罰法第18條規定而有裁量怠惰。判決中亦指出，如果主管機關以業者之前是否有類似違規情事，據以論斷其應受責難程度，尚無不當。如果其違法情節嚴重，則以其屢次違反而給予高額罰鍰亦非法所不許。因原告屢次違反食品安全衛生管理法第28條第1 項，故被告機關給予一行為18萬罰鍰，並無裁量怠惰。我們總共裁處6 次，本案原告是第
7 次違規行為等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、 上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有
原處分( 本院卷一第33頁至34頁) 、訴願決定( 本院卷一第35頁至41頁) 、原告刊播系爭產品廣告照片、被告所屬衛生局約談紀錄、嘉義縣衛生局違規廣告監視記錄表等在卷可稽( 見訴願卷第51至53頁、第68至第72頁、第74至第81頁) ，自堪認為真正。依據兩造前揭所述，本件爭點應為：原告有無違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定之行為？認定基準有無違反法律保留原則? 原處分有無違反一事不二罰原則？憲法第11條規定之言論自由? 比例原則? 原處分有無裁量瑕疵?
六、本院之判斷：
(一) 按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定
本法。」「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」「違反第28條第1 項或中央主管機關依第28條第3 項所定辦法者，處新臺幣4 萬元以上4 百萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處新臺幣60萬元以上5 百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1 年內不得再申請重新登錄。」食品安全衛生管理法第1 條、第2 條、第3 條第1 款、第28條第1項、第2 項及第45條第1 項分別有明文規定。
(二) 又按認定基準規定：「……三、涉及誇張、易生誤解或醫
療效能之認定基準如下：( 一) 使用下列詞句者，應認為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：…改善過敏體質…減輕過敏性皮膚病…失眠…3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：…消腫止痛……( 二) 使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力……增智。補腦。增強記憶力。排毒素。……2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。3.涉及改變身體外觀者：例句：減肥。塑身。增高。纖體（瘦身）。……」，乃衛生福利部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法規定，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能所訂定，就第3 點有關「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準」屬於執行技術性、細節性之規定，與法律保留原則無違，自得予以適用。故原告主張認定基準違反法律保留原則，應屬無效云云，尚非可採。
(三) 本件原告有無違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定之行為？經查：
1、原告於104 年12月4 日12時39分至57分，在「大揚有線電視80頻道」( 森森百貨3 台) ，刊播系爭產品一即「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」之食品廣告，其廣告內容述及：「吃火鍋之前吞2 顆，幫助代謝，跟減少水腫……你會發現下半身苗條，很快速的消下去……身材走樣的人，是因為缺B …有1 個客人，真的心肌肥大，我叫他1 天吃3 顆，就好了，他真的5 天後他去看醫生，就好了，中廣的人早上2 顆連續吃1 個禮拜，你就整個瘦下來了，缺乏B1、B2身材肥胖走樣，缺乏B 群，口腔黏膜破裂，恐致口腔潰瘍癌變，缺乏B9葉酸提高失智風險，B 群真的從頭顧到腳……精神專注，發育好，老人家睡眠好……讓小孩腦筋強力……吃火鍋之前吃，很容易把你一些水分跟所有油脂你代謝率增加……心肌梗塞、心悸、連你血壓低、貧血都要吃，連吃B 群連你下肢水腫問題( 皮膚、過敏、下身水腫、手腳發麻) 【看版用手指頭比】都一併解決」等詞句，已影射食用系爭產品一即可減肥、塑身、纖體( 瘦身) 等，以及增智、補腦、增強記憶力等，核屬前揭認定基準所列之「涉及生理功能」及「涉及改變身體外觀」等情事，且上揭廣告內容在客觀上易引起消費者有使用系爭產品一後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，已屬有誇張、易生誤解之情形，核屬違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定。
2、原告於104 年12月8 日20時22分至21時1 分在上開「大揚有線電視80頻道」( 森森百貨3 台) 刊播系爭產品二即「宏醫超級有酵葡萄糖胺3 倍力組」之食品廣告，其廣告內容述及：「補充葡萄糖胺，減輕發炎，舒緩疼痛…可以減少發炎情況…3 杯見效，1 天1 杯，第3 天，通通不用貼，完全恢復之前狀態……鳳梨酵素文獻：1.抗發炎。2.鳳梨酵素能紓緩肌肉及關節傷害，改善關節炎的腫痛症狀。
3.去除傷口的組織…跟美國最大顆的止痛做比較，止痛效果一模一樣……它( 指宏醫) 居然跟止痛藥的效果一樣…有了它1 杯，隔天所有痛感都不見了…3-5 天真的效果很好…我們保證1 杯減緩疼痛，對，3 杯手腳靈活，喝到6杯行動自如，任何問題都幫你解決…連續使用3 天後，痠麻感、疼痛感不見了…肩膀上，50肩( 右手肩背痛) 右手肘關節痛感出現……宏醫這支效果非常的好，5 天效果，他就立刻，過去50年來整個手舉不起來，最後能舉的非常的高…3 個星期時間，他真的痛7 、80年了，70幾年的症狀，這次真的快速的解決了…只有這支有效…吃了5 天之後，之前痠、痛、軟的感覺…可以睡好覺了…媽媽手…關節發作…到處找醫生都沒辦法改變，他也是試了5 天，吃
5 天，哇，他以前痛很久，媽媽手都有效…關節過度使用，( 如果有扭到腳) 、成長痛、板機指、媽媽手、腫脹、疼痛，運動傷害、慢性疾病、影響活動都可使用」等詞句，已影射食用系爭產品二即可增強抵抗力、減輕發炎、舒緩疼痛、改善成長痛、板機指、媽媽手、腫脹、疼痛、運動傷害等，不僅核屬前揭認定基準所列之「涉及醫療效能」之情事，違反食品安全衛生管理法第28條第2 項規定，亦「涉及生理功能」等情事，且上揭廣告內容在客觀上易引起消費者有使用系爭產品二後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，已屬有誇張、易生誤解之情形，核屬違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定。
3、綜上各情，系爭廣告之內容核屬認定基準所列之「涉及生理功能」及「涉及改變身體外觀」，有誇張、易生誤解之情形，揆諸首揭規定及認定基準，被告審認系爭廣告違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，即屬有據。
4、另外，系爭產品二之廣告內容宣稱其產品可解決減輕發炎、舒緩疼痛、改善成長痛、板機指、媽媽手、腫脹、疼痛、運動傷害等，已涉及醫療效能之宣傳及廣告，核屬違反食品安全衛生管理法第28條第2 項之規定，被告本應依同法第45條第1 項規定，處原告60萬元以上500 萬元以下罰鍰，惟被告僅依違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，處原告每件廣告18萬元罰鍰，雖有未合，然訴願機關依訴願法第81條第1 項但書規定，以訴願決定不得對訴願人( 即本件原告) 為更不利益之變更或處分，而維持原處分，於法並無不合，且本院依行政訴訟法第195 條第2 項規定，亦不得為較原處分或決定不利於原告之判決，附此敘明。
(四) 原告雖主張系爭食品廣告中重申衛教常識，所述皆不超出
政府所屬公立醫院、營養師及小學教材衛生教育、及網路教學資源平台所公開宣導之內容，一般民眾更可輕而易舉自網路上搜尋到相同及相類之知識，民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知該等內容僅為營養衛生教育常識，難認有何誇張或易生誤導之情。被告竟斷章取義片面擷取廣告用語，驟然指稱原告之廣告誇張或易生誤導，顯然違法不當云云。惟查:
1、廣告內容有無誇張不實、易生誤解之情形，應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表現認定之。從廣告所傳達予消費者訊息之整體表現觀察，若有暗示或影射該產品具改善體質之功效，實質上涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有不實、誇張或易生誤解之情形。
2、系爭廣告內容除了敘述人體缺乏B 群易引發之症狀、服用
B 群及葡萄糖胺可得之功效外，尚有提及食用系爭產品一即「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」、系爭產品二即「宏醫超級有酵葡萄糖胺3 倍力組」，可減肥、塑身、纖體( 瘦身) 、增智、補腦、增強記憶力等，以及可增強抵抗力、減輕發炎、舒緩疼痛、改善成長痛、板機指、媽媽手、腫脹、疼痛、運動傷害等涉及改變身體外觀及醫療效能之情形，已詳如前述，核非單純敘述維他命B 群、葡萄糖胺等營養衛生教育常識。況且食物中含有維他命B 群、葡萄糖胺等營養素之種類甚多，一般民眾若單純食用含有維他命B 群、葡萄糖胺等營養素之食物並不一定會有改變身體外觀及具有醫療效能之情形，但為何原告刊播之廣告中卻宣傳食用系爭產品即會於短短3 、5 天後立即改變身體外觀及醫療效能之情形，更顯見系爭產品之廣告並非係單純敘述維他命B 群、葡萄糖胺等營養衛生教育常識。再者，自系爭廣告所使用之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核已屬有不實、誇張或易生誤解之情形。故原告此部分之主張，委無可採。
(五) 原告雖主張被告驟然斷章取義擷取部分廣告用語即指稱系
爭廣告誇張、易生誤解，並動輒懲處高達36萬元之鉅額罰鍰，嚴重剝奪原告商業上意見表達之自由，顯與憲法第11條言論自由保障意旨相違云云。惟按「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第414 號、第577號及第617 號解釋在案。」司法院釋字第623 號解釋意旨參照。查廣告係對市場上不特定交易相對人所發布，具引誘市場潛在交易相對人，激發其交易動機，促其依廣告內容進行交易之公開表示。食品安全衛生管理法第28條第1項及第45條第1 項規定對食品等產品資訊表述之自由有所限制，係為管理食品衛生安全品質及維護國民健康等重大公共利益，並未逾越必要之程度，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則之規定均無違背。經查，系爭廣告內容自所使用之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核已屬有不實、誇張或易生誤解之情形，違規事證明確，已如前述，並非僅斷章取義擷取部分廣告用語，不在憲法言論自由保障之範圍內。故原告此部分之主張，委無可採。至原告所販售系爭產品「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」、「宏醫超級有酵葡萄糖胺3 倍力組」，有無經過檢驗合格通過，核與系爭廣告有無違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，係屬二事，不容混為一談。故原告主張系爭產品已經過檢驗合格通過，無違法情事云云，並不足採信。
(六) 原告復主張若有任何違規情形，並非無從改善，倘被告能
於所認定之違規情事開始即適時作成警告或提醒，原告必當立即改善，均得以獲致相當程度之效果。被告非但不於事前審查廣告內容，且於原告首次委請頻道業者播放系爭廣告之第一時間，亦未為任何警告或提醒原告有任何違規情事，任令原告持續委請頻道業者播放系爭廣告，再恣意於事後追溯調閱之前預錄廣告，一旦發現違規，即逕以從嚴認定祭以一次性之突襲性處罰，並通知給予鉅額懲處。未選用其他侵害較小之手段，卻逕行採取直接裁罰之從嚴認定及處分，顯已違背最小侵害手段之要求，與比例原則之意旨相悖云云。經查，我國關於可食用物品安全關係國民健康維護及消費者權益保障之重大利益，立法者定有食品安全衛生管理法、健康食品管理法及藥事法等三法，區隔「食品」、「健康食品」及「藥品」，就其等製造、輸入、銷售、標示或廣告等，定有不同程度之管制規範。具有增進民眾健康、減少疾病危害風險等保健功效之健康食品，以及具治療、矯正人類疾病等醫療效能之藥品，均必須各先提出健康功效或醫療效能之相關科學證明，或該等成分原即符合中央主管機關規格標準，以此申請取得查驗登記之許可證後，方得為製造、輸入，而得進一步自我標示或廣告為健康食品或藥品，流通於市場上供消費者辨識、交易。又在廣告之商業性言論自由行使上，一般食品或僅具保健功效之健康食品，既非藥品，均不得為涉及醫療效能之廣告，而得宣傳具醫療效能之藥品廣告，則採事前審查制，由主管機關事前就其內容或刊播方式是否重大危害民眾健康之虞，進行把關審查。另健康食品廣告所得宣稱之保健效能，則與其製造、輸入之事前查驗許可制度相關，其廣告應依查驗登記內容，並不得超過許可範圍。在此脈絡下，單純供人飲食或咀嚼之食品的廣告，不僅不得宣稱醫療效能，也不得使民眾誤認乃具保健功效之健康食品，以避免民眾誤認所宣稱之保健功效已經主管機關查驗屬實而為許可登記。核此等食品、健康食品、藥品在廣告上之分流管制，乃為達成維護國民健康與保障消費者權益目的，就其對人民身體健康及實用安全之關連影響程度，所為對目的達成具實質關聯且管制寬嚴適度有別之手段，且立法者特意區隔食品、健康食品及藥品，所建立對廣告行為不同程度之管制規範，亦能促使國民在交易選擇時，就其單純食用補充營養，或為尋求增進健康或減少疾病危害風險之保健功效，或已需謀求治療、矯正疾病之醫療效能等不同需求上，能更有效率且無混淆之虞地，獲得符合其需求之產品資訊，作出適當之交易選擇，進而食用正確之產品，確保其獲取適切營養或增進健康利益上，安全無虞。可知，一般食品之廣告並毋須事前審查。而系爭廣告內容之產品係一般食品，為兩造所不爭（見本院卷二第88-89 頁筆錄），是系爭產品既為食品，並毋須事前審查，惟系爭產品之廣告內容卻涉及生理功能、改變身體外觀等情，已屬有誇張、易生誤解之情形，且有致使民眾誤認所宣稱之保健功效已經主管機關查驗審核通過，是原告刊播系爭產品之廣告內容自有違反食品安全衛生管理法第28條第1 項之規定，且上開法律規定並無行政機關須先以警告或提醒之方式責令改善後不予改善，始得加以處罰之規定。故原告此部分之主張，殊無足採。
(七) 原告又主張本件所有宣傳行為均係出於單一意思決定，僅
分成2 日實施，以便達到最終整體行銷之目的，屬一行為範疇，並非於各日另行起意所為之獨立行為，在接到原處分書前之所有違規廣告，應評價為一行為，不應分別處罰等語。經查：
1、按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」（最高行政法院105 年度判字第633 號判決意旨參照）。又食品廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，故認定行為人違規宣播廣告之行為數，仍須就具體個案之事實情節，依據行為人主觀犯意、構成要件之實現、受侵害法益及侵害之法律效果，斟酌被違反條文之文義、立法意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素，宜以個案認定處理綜合判斷後，擇定符合個案事實之條款，認定處理（最高行政法院105 年度判字第633 號判決意旨參照）。
2、次按「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售『遠紅外線治療儀』之目的，在民國103 年2 月11日至3 月23日共41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。
」最高行政法院105 年度10月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨參照。同理，本件原告於104 年5 月至10月間之前述時段，長期持續反覆宣播系爭違規食品廣告行為，如係出於違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯；該多次違規行為在法律上應評價為一行為（最高行政法院105 年度判字第623 號判決意旨參照）。
3、查，本件被告係以原告於前揭時地刊登系爭廣告2 件，而廣告產品認定是2 種不同產品，是2 個違規行為，且原告已有多次違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定之行為，本件已是第7 次違反上開規定，是每案依法從重處18萬元，共計2 案，共處36萬元，有原處分及被告於本院106年10月16日言詞辯論筆錄陳述在卷可稽（見本院卷1 第33至34頁及卷3 第107 頁筆錄）。
4、惟查，系爭廣告之產品雖有2 種，分別為「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」、「宏醫超級有酵葡萄糖胺3 倍力組」，惟均係在「大揚有線電視80頻道」( 森森百貨3 台)之電視頻道刊播，且刊播之時間分別於104 年12月4 日12時39分至57分及同年月8 日20時22分至21時1 分，原告之
2 次廣告刊播行為僅隔3 日，其時間密集、行為緊接，且僅係在「大揚有線電視80頻道」( 森森百貨3 台) 之同一電視頻道刊播，應堪認原告之2 次刊播廣告之違規宣傳行為均係出於單一意思決定，又無其他相反事證，應可認為原告是出於違反食品安全衛生管理法第28條第1 項行政法上義務之單一意思，該當於一次違反食品安全衛生管理法第28條第1 項行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。且參酌前揭最高行政法院105 年度10月份第1 次庭長法官聯席會議決議見解：「該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性」，本件原告刊播2 次宣傳廣告之違規行為，並非已經被告裁處後，再另行起意所為之獨立行為，自不能切斷違規行為之單一性。
5、至於被告引用之「食品廣告安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」之第3 條雖規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」，惟此僅係列舉判斷行為數之參考因素，然是否屬於行政裁罰上之一行為，仍應參酌前揭最高行政法院105 年度10月份第1 次庭長法官聯席會議決議所表示之法律見解。況且上揭「食品廣告安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」之第5 條第1 項亦規定：
「依本法有應作為之義務而不作為，其違法狀態持續者，以主管機關裁處行政罰之行政處分送達行為人時，為一行為。」即係以主管機關裁處送達行為人時，作為行為數認定之標準，顯與前揭最高行政法院105 年度10月份第1 次庭長法官聯席會議決議：「該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性」為相同之見解。
6、綜上所述，本件原告於104 年12月4 日12時39分至57分及同年月8 日20時22分至21時1 分之2 次廣告刊播之違規行為，應評價為一行為，已詳如前述，惟被告僅以原告刊播廣告之期日、廣告之產品均有不同，即認定原告有2 次之違規行為，並分別裁處12萬元，共計36萬元罰鍰，即有違一行為不二罰原則，核有違誤。
(八) 關於原處分有無裁量瑕疵之爭點：
1、按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」分別為行政訴訟法第201 條、第4 條第2 項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予以撤銷。又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項亦有明文，是以，被告於裁處罰鍰時，自得考量原告違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對食安管理之危害程度、危害食安管理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。
2、本件原處分認事用法既有違誤而必須加以撤銷，已詳如前述，撤銷後被告仍須重新為裁罰處分，且罰鍰之裁處係屬行政機關之裁量權，準此，本院即不再就本件被告違反「一行為不二罰原則」之2 次之裁罰是否裁量怠惰予以審酌。惟被告再重新為裁罰時，仍應就上揭行政罰法第18條第1項規定之裁量因素為適切之裁量，否則，即有裁量怠惰之違誤，附此敘明。
六、綜上所述，原處分有違反「一行為不二罰原則」之違法，核有違誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
七、本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦不影響上開判決結論，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 黃漢權
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 程省翰