臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第106號原 告 宏醫生技股份有限公司法定代理人 温宏星訴訟代理人 蔡勝雄律師複 代理人 黃韋齊律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 黃士洋律師上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民國106 年8 月7 日衛部法字第1060014554號訴願決定，提起行政訴訟，本院於107 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件係因不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分而涉訟之事件，依行政訴訟法第229 條第1項及第2 項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，並以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，合先敘明。
二、事實概要：原告於民國105 年12月8 日於MOMO購物網站（網址：http :
//ww w .momoshop .com . tw/goods/GoodsDetail .jspi_code= 0000000&str_category_code=0000000000&md5&mdiv=00000 00000&Area =DgrpCategory，下載日期：105 年12月
8 日）刊登「宏醫素食卵磷脂+ 藻類IQ好聰穎（2 盒組）產品【下稱系爭產品】廣告（下稱系爭產品，內容述及「……腦力……大腦發育（佐以大腦圖示）……活化腦力……」等詞句，案經衛生福利部食品藥物管理署查獲移由原告營業所在地轄區之被告所屬衛生局辦理。經被告審認系爭廣告內容涉及誇張、易生誤解，已違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1 項規定，且原告因屢次違反食安法第28條第1 項規定，前經被告以105 年4 月14日府衛食藥字第0000000000號、106 年2 月10日府衛食藥字第1060028315號行政裁處書裁處罰鍰有案，本次係屬再次違規，爰依同法第45條第1 項規定，以106 年3 月28日府衛食管字第1060054792號行政裁處書處24萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服提起訴願惟遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠原處分係依衛生福利部（下稱衛福部）103 年間所發布「食
品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準」之行政規則（下稱系爭食品廣告認定基準），即率予認定原告為銷售系爭食品，於廣告中介紹產品及說明時提及一孺衛教資訊所揭露人體補充卵磷脂後可得功效為基礎等詞句，屬於涉及誇大、易生誤解之廣告易使閱聽者產生誤解云云，惟上開認定基準僅以函文即片面頒布該認定原則，惟此等行政規則直接導致人民遭裁罰性行政處分，已明顯剝奪人民自由及權利，是該行政規則顯已增加母法所無之限制，且直接限制人民基本權利，已嚴重違背憲法第23條所揭示之法律保留原則與授權明確性原則，依大法官會議解釋亦屬違憲而無效，原處分機關逕以此欠缺法律明確授權又無外部效力之行政規則，作成侵害人民權利之處分，其係不法處分甚明，自不得以之為裁處罰鍰之依據云云，顯已違背憲法第23條法律保留及授權明確性原則。
㈡細繹系爭廣告內容提及諸多人體服用卵磷脂可得之功效，此
皆業已廣泛散見於衛福部所屬各醫院、衛教宣導資料及各大醫院醫師及營養師衛教知識宣導內容中，此外於各大電視、網路教學資源平台等各種傳播媒體及報章雜誌書籍，甚至小學教材均已詳盡說明上開之功效，早已為一般民眾所知悉。系爭廣告所提及之詞句內容「腦力……大腦發育……佐以大腦圖示) ，活化腦力」等詞句，實係以上開衛教資訊所揭露人體服用卵磷脂可得之功效為基礎，衡情民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知該內容僅為一般之營養衛生教育常識資訊，自得明確區分該廣告所提及之實例，僅為其他個案之親身體驗，且現今知識之普及與各種搜尋資訊管道之便利性，民眾自得求證其服用後效果，並得以理智判斷方決定是否購買，民眾並無因系爭廣告而受誤導之可能，自難認系爭廣告有何涉及誇張、易生誤情形，是原告可受責難程度甚低，被告竟斷章取義片面擷取廣告用語，驟指原告廣告誇張、易生誤解或醫療效能云云，顯屬違法不當。
㈢況原告透過系爭廣告達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而
從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法第15條財產權，及第11條言論自由之保障。按言論自由在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公益形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。食品廣告內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範疇。原處分未詳予審究原告於系爭廣告介紹產品及說明時提及衛教資訊所揭露人體補充卵磷脂可得功效為基礎，皆係重申衛福部所屬各醫院廣為宣導之日常衛教常識，一般民眾更輕易自網路查詢，竟驟然斷章取義擷取部份廣告用語即指稱系爭廣告誇張、易生誤解，顯與憲法第11條言論自由保障意旨相違。
㈣被告所為原處分顯有裁量怠惰之瑕疵：原告雖於105 年12月
8 日於MOMO網站刊登系爭廣告，惟上開廣告刊播期間並無任何民眾下單購買，銷售金額為「零」元，無任何獲利。原告為食品業105 年度同業利潤淨利率皆為「7%」，是刊播系爭廣告當日營收所得至少需達342 萬元；或以原告105 年實際營業淨利4.22％核算，刊播該廣告當日營業所得須達568 萬元淨利，方可能達到原處分裁罰金額之24萬元，是原告實際銷售額為「零」元無任何獲益，然原處分卻逕裁處高達24萬元之鉅額罰鍰，顯然違反比例原則，若與台北高等行政法院（下稱北高行法院）相類似案件即北高行105 年訴字第1727號判決相比較，該案件就單一廣告係裁罰12萬元，惟本件罰鍰金額高達該案件之兩倍，顯然輕重失衡而有裁量怠惰之違法。
㈤綜上，本件系爭食品廣告難認有涉及誇張或易生誤解情形，
被告認定原告違反食安法第28條第1 項規定，依同法第45條第1 項規定予以裁罰，尚有未合。原處分認事用法顯有違誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合，均應撤銷，以維法治。
㈥並答辯聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯：㈠衛福部103 年公告「系爭食品廣告認定標準」及認定表，係
就食品宣傳或廣告是否違反食安法第19條第2 項所稱之『醫療效能』所為解釋，以供該部或下級機關行使職權時之依據，並未逾越法律規定，且未對人民權利之行使增加法律所無之限制，該認定基準與食安法規範意旨無違，亦未逾越母法之授權，並無違反法律保留原則及授權明確性原則，迭經最高行政法院判決闡明在案。是原告主張該認定基準違反法律明確性及比例原則云云，顯屬誤會。
㈡原告主張系爭廣告內容引用自常見之衛教資訊云云，然原告
所提出之衛教資訊，均無卵磷脂可「活化腦力」之直接敘述，是原告此部分主張純屬臨訟推諉之詞，要無可採。且卵磷脂若過量攝取，可能發生諸多副作用，發育中或年輕女子服用更可能破壞體內分泌系統平衡，又卵磷脂屬於常人可自天然食物中足量攝取之營養，故除非有特殊需求或經與專業人士討論，並不建議食用萃取過之成品；如遇有糖尿病或腎臟病變之情形，均建議不宜攝取，是卵磷脂之攝取並非毫無風險，醫師與營養師均建議應自日常食物中攝取即可，故專業人士縱推崇卵磷脂之營養價值，於攝取方式上，亦均不建議透過萃取過之成品攝取。惟系爭廣告對於對於此涉及民眾健康之重要資訊匿飾增刪，並片面誇稱有活化腦力之效果，是系爭廣告確有涉及醫療效能及誇張、不實，使人誤解情形至為灼然。
㈢又按食安法就食品廣告之規範，乃係採事後審查制，本無需
如原告所稱行政機關必須「事先警告或提醒」後該處分方屬合法，是原告此部分主張，亦不可採。
㈣再者，原告於本件裁罰作成前，已多次因刊播系爭商品廣告
而違反食安法第28條第1 項之規定，而受被告105 年5 月2日府衛食藥第0000000000號函及105 年6 月4 日府衛食藥第0000000000號函等行政處分在案，本件原告實係屢次故意違規，其應受責難程度甚高，足見原告已因屢屢犯禁而食髓知味，是本件僅裁處27萬元之罰鍰，亦僅堪反映原告之違法行為惡性於萬一，依食安法第28條第1 項及第45條第1 項之規定，行政機關對違反該廣告規定者得處以最高400 萬元之罰鍰，被告裁處原告24萬元，已屬輕縱，實難有再行降低裁罰金額之空間。況爭商品廣告刊登於網路，無遠弗屆，受錯誤資訊毒害誤導之消費者甚眾，故被告綜合上情裁處原告24萬元之罰鍰，並無裁量怠惰或違反比例原則可言。原告主張其違規當日銷售額為零，並未舉證以實其說，自難憑採。退萬步言，縱認原告並無獲利之主張為真，依司法實務判決之見解，本件因被告已綜合斟酌行政罰18條所列各項因素予以從輕處罰，自亦不得僅因原處分並未記載原告獲利情形，即認被告未盡適法裁量之責。原處分已考量原告違法情節之嚴重性，並依行政罰法第18條裁量，認事用法並無違誤。
㈤綜上，被告依法裁處，並無違誤。原告之訴顯無理由，請予駁回，以維法紀。並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本院判斷：如事實概要欄所載之事實，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，復有含被告裁處書（即原處分）、訴願決定書在內如附表一、附表二之書證等在卷可稽此部分事實，堪信為真正。綜合兩造之陳述，本件爭點厥為：㈠衛福部訂頒之系爭食品廣告認定基準，有無違反法律保留及明確性原則？可否據為裁罰之依據？㈡系爭廣告是否誇張、不實或易生誤解情事，而有違反食安法第28條第1 項規定？㈢原處分是否違反憲法第11條規定之言論自由？㈣被告為原處分前未事先警告或提醒原告，是否違反比例原則？㈤原處分是否責罰相當？有無裁量瑕疵？茲論述如下：
㈠按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本
法」、「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」，「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料」「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」，「違反第28條第1 項或中央主管機關依第28條第3 項所定辦法者，處4萬元以上4 百萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處60萬元以上5 百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1 年內不得再申請重新登錄」，食安法第1 條、第2 條、第3 條第1 款、第28條第1 項及第45條第1 項分別定有明文。
㈡又衛福部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安
法第28條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，基於中央主管機關職權，於103 年1 月7 日以部授食字第1021250977號令函發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準（即系爭食品廣告認定基準」之行政規則。該基準第3 點規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：……⑵使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。
增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。
預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。4.引用本部部授食字號或相當意義詞句者：例句……」等語，核屬衛福部本於食安法中央主管機關職權，針對該法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之解釋性行政規則（行政程序法第159 條第2 項第2 款參照），經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違；至食安法於107 年1 月24日增訂第28條第4 項規定：「第1 項不實、誇張或易生誤解與第2 項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之」，惟此僅係將系爭認定基準所列「誇張、易生誤解或醫療效能」之認定原則，提升為有法律授權之法規命令位階，以臻完善，足徵系爭認定基準並不生授權是否明確問題，自得參酌援用。原告主張系爭食品廣告認定標準違反法律保留及授權明確原則云云，要無可採。
㈢系爭廣告是否有誇張或使人易生誤解情形：
⒈原告於105 年12月8 日在MOMO網站刊登系爭廣告之事實，為
兩造所不爭執，並有衛生福利部藥物管理署106 年1 月25日
FDA 企字第0000000000C 號就系爭廣告之監控移送函文及該廣告頁面在卷可稽（見訴願卷第17頁及39頁至44頁），此部分事實，堪以採認。
⒉原告雖主張系爭食品廣告係重申衛教常識，所述皆不超出公
立醫院、營養師及小學教材衛生教育及網路教學資源平台所公開宣導之內容，一望即知僅為營養衛生教育常識，可輕易自網站搜尋取得，難認有何誇張或易生誤解情形云云。惟查，廣告內容有無誇張、不實、易生誤解之情形，應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表現認定之。從該廣告所傳達予消費者訊息之整體表現觀察，若有暗示或影射該產品具改善體質之功效，實質上涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有誇張、易生誤解情形。
⒊細繹系爭廣告內容係以顯著字體標示「常常覺得腦力不夠用
」再輔以手持大腦構造之圖片，並標註「大腦發育中的小朋友」等語（見訴願卷40頁背面）；又以醒目字體標示「腦力永遠不夠用」、「大腦的補給站」、「提升腦力能讓精神旺盛、活化腦力」等詞句（見訴願卷41頁），再觀諸訴願卷第41頁背面上方之廣告內容，係輔以一男子有八隻手之圖像為說明，其下方則為包含系爭（卵磷脂）產品在內之甚多產品，此均已直接表示系爭產品可以提升腦力，使大腦發育之效能，此部分與「系爭食品廣告認定基準」所規定使用「增智、補腦、增強記憶力」等例句，已涉及增強或改變生理功能，且依其廣告圖像與用語整體觀之，其內容非單純敘述該產品之營養衛生教育常識，且為原告所提供上開政府所屬各醫院所提供之此類資訊所無之詞句；自系爭廣告所使用之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及強化生理功能，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，就系爭廣告之內容及其圖像整體綜合觀之，其程度雖不嚴重，但仍不能排除有誇張或易生誤解情形。
⒋再者，卵磷脂若過量攝取，可能發生噁心、嘔吐、腹瀉、發
汗，甚至發出魚腥味或心律異常等副作用，發育中或年輕女子服用更可能破壞體內分泌系統平衡，有中國醫藥大學藥學博士顧祐瑞所著健康食品停聽看一文可參（見本院卷第125頁）；又卵磷脂屬於常人可自天然食物中輕易足量攝取之營養，故除非有特殊需求或經與專業人士討論，並不建議食用萃取過之成品，此有衛生福利部南投醫院營養師之回覆函內容足稽（見本院卷126 頁）；再參以，若遇有糖尿病或腎臟病變患者，卵磷脂因為含磷量高，醫生一般建議不宜攝取，甚至稱之為「高磷垃圾食物」，亦有豐原醫院糖尿病共同照戶網所刊登，合併症飲食- 糖尿腎病變問與答題目一文可考（見本院卷第127 頁至128 頁），甚至於原告所引用之衛教資訊更指出：「若不是經常性乳腺阻塞，您可以需要時再食用……」等語，有原告提出衛生福利部南投醫院蔡秀雯營養師回覆函供核（見本院卷第75頁），是卵磷脂之攝取不能過量，否則將對身體健康造成風險，尤以萃取過之成品更應謹慎為之，而系爭廣告所推薦之產品既涉及消費者之健康，更應充分揭露，不能報喜不報憂。
⒌又關於卵磷脂，醫師與營養師均建議應自日常食物中攝取即
可，故專業人士縱推崇卵磷脂之營養價值，於攝取方式上，亦均不建議透過萃取過之成品攝取，此觀諸原告所引用之衛教資訊亦提及「飲食上可選擇蛋黃，或黃豆製品」（見本院卷第82頁至83頁- 孕期營養補給建議，媽媽族孕期保養篇一文）；另PCHOME新聞，孕媽咪一次搞懂營養補充品一文亦指出「可以補充含卵磷脂食物，包括蛋黃、豆類製品、全麥類、硬殼果類等食物……」、「在孕婦的營養攝取，總的來說，許輝仁醫師表示：『還是以天然食物為主』……」等語（見本院卷第84頁至86頁），而系爭廣告只彰顯卵磷脂對人體功效，並片面誇稱有「活化腦力」之效果，至於其攝取過量部分，則均隱而不提，此將使消費者誤以為服用原告產品愈多愈好，而忽略其攝取過量，將造成欲益反損之反效果，是系爭廣告確有涉及誇張、易生誤解之情形至明。綜上，被告以系爭廣告違反食安管理法第28條第1 項規定據以裁罰，核屬有據。是原告此部分主張，顯屬誤解法律規定，殊無足取。
㈣原處分是否有違反憲法言論自由保障及商業言論意見之表達
自由？⒈原告雖主張原處分剝奪原告商業上意見表達之自由，顯與憲
法第11條言論自由保障意旨相違云云。惟按，「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋在案」，大法官釋字第623 號解釋著有明文。又食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範疇（大法官會議釋字第414 號及第577 號解釋理由書參照）。
⒉申言之，在可食用物品上所為標示或為其廣告，係為銷售此
等物品獲得財產而從事經濟活動之商業上意見表達，應受憲法第15條財產權及第11條言論自由之保障，為上開大法官會議解釋所肯認。惟國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的，尤其可食用物品之標示或廣告，對國民健康有重大關係，參照上述司法解釋理由意旨，基於公共利益之維護，為採取與目的達成有實質關聯之手段，立法者自得對此等商業性言論採取更嚴格之規範。
⒊經查，系爭廣告內容自所使用之文字、敘述、圖像及符號等
，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善生理功能之功效，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果進而引起購買慾望，核屬有誇張或易生誤解之情形，已如前述，其違規事證明確，原告主張原處分僅係斷章取義擷取部分廣告用語即認屬違規，已違反憲法言論自由保障範圍，殊無可採。至於，原告所販售系爭產品縱有通過檢驗合格，亦與系爭廣是否有違反食安法第28條第1 項規定，係屬二事，不得混為一談，併予敘明。
㈤被告未事先作成警告或提醒即逕為原處分，是否違反最小侵害手段及比例原則：
⒈原告復主張系爭廣告若有違規，倘被告能於事前適時作成警
告或提醒，原告必當立即改善。然被告非但不於事前審查廣告內容，且未為警告或提醒，再於事後追溯認係違規，並逕以一次性突襲性為高額懲處，顯已違背行政程序法第7 條規定，行政處分應以最小侵害為手段及違反比例原則云云。
⒉惟查，我國關於可食用物品安全關係國民健康維護及消費者
權益保障之重大利益，立法者定有食安法、健康食品管理法及藥事法等三法，區隔「食品」、「健康食品」及「藥品」，就其等製造、輸入、銷售、標示或廣告等，定有不同程度之管制規範。在廣告之商業性言論自由行使上，一般食品既非藥品，均不得為涉及醫療效能之廣告，係採事後審查制，應由業者秉持自主管理之精神，依食安法相關規定辦理，此有衛福部101 年7 月30號FDA 食字第1010049676號之函釋可資參照。而得宣傳具醫療效能之藥品廣告，則採事前審查制，由主管機關事前就其內容或刊播方式是否重大危害民眾健康之虞，進行把關審查。可知立法者特意區隔「食品」、「健康食品」及「藥品」，所建立對廣告行為不同程度之管制規範，亦能促使國民在交易作合理之選擇，進而食用正確之產品，確保其獲取適切營養或增進健康利益上，安全無虞。職是，一般食品之廣告並毋須事前審查。而系爭廣告內容之產品係一般食品，此為兩造所不爭執，是原告主張被告須先以警告或提醒之方式責令改善始得加以處罰，要屬誤解法令規定，殊無足採。
㈥關於原處分有無裁量瑕疵之問題？⒈按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為
逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，分別為行政訴訟法第201 條、第4 條第2 項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予以撤銷。又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」，行政罰法第18條第1 項亦有明文，是被告於裁處罰鍰時，自應考量原告違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對食安管理之危害程度、危害食安管理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為審酌決定。
⒉末查，原處分係以原告違反食安法第28條第1 項規定，依同法第45條第1 項規定，得處4 萬元以上4 百萬元以下罰鍰。
被告裁處之罰鍰為系爭廣告，裁處24萬元，惟系爭廣告係單一廣告，且其內容涉及誇張、易生誤解內容如下：「活化腦力、大腦發育」；及原處分卷40頁正上方以顯著字體標示「常常覺得腦力不夠用」再輔以手持大腦構造之圖片，並標註「大腦發育中的小朋友」；又同卷41頁上方以醒目字體標示「腦力永遠不夠用」、「大腦的補給站」、「提升腦力能讓精神旺盛、活化腦力」等詞句，均已直接表示系爭產品可以提升腦力，使大腦發育之生理效能；且又對於卵磷脂食用過量所產生之副作用隱而不提；然本件相較於原告其他亦遭被告認屬違反食安法第28條第1 項之案件，本件系爭廣告內容符合「誇張、易生誤解」情形，其情節及程度顯然較輕。被告雖主張就系爭廣告裁罰金額雖未逾越法律規定之上限額度，然依原告受處罰之違規事實情節，仍應考量立法授權之目的，原告違反食安法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益、原告資力等因素，是否已達應裁處金額之情事，觀之原處分卷尚有未明。又原告主張伊於刊登系爭廣告當日，未曾於任何購物台播出，當日廣告之產品實際銷售額為
0 元乙節，有原告提出銷售明細表及其105 年度之實際營業淨利率為4.22% ，有其提出105 年度經會計師查核簽證之損益及稅額計算表在卷足憑（見本院卷第49頁），依當年度原告公司實際營業淨利率計算，其主張刊播系爭廣告之當日營收額至少需達568 萬元，其淨利方可能達到原處分裁罰金額24萬元，亦應由被告併予考量。況且依與本件原告係屬同一當事人之同類案件之本院105 年簡字第142 號食安法案件，被告就每一則違規廣告係裁罰15萬元；另臺北高等行政法院
105 年訴字第1727號判決，就每一則廣告裁罰12萬元，係以原告有多次違規而為裁罰金額各12萬元之認定，而本件為單一廣告，被告雖稱原告係第3 次違規，惟此僅以原告違規的次數而為裁量金額考量，而未併就行政罰法第18條第1 項規定各項因素為適切之裁量，即有裁量瑕疵之違誤。
⒊惟罰鍰之裁處係屬行政機關之裁量權，本件原處分認事用法
既有違誤而應予撤銷，撤銷後被告仍須重為處分，並裁處與本件違規情節等相當之罰鍰，併予指明。
七、綜上，原處分有違反裁量瑕疵之違法，核有違誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
八、本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦不影響上開判決結論，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 12 日
行政訴訟庭 法 官 張金柱上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中 華 民 國 107 年 10 月 12 日
書記官 張育慈附表一【原告證據明細】：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│證據名稱 │卷宗頁碼 │├──┼──────────────────┼─────────┤│1 │原處分裁處書 │本院卷第22至23頁 │├──┼──────────────────┼─────────┤│2 │訴願決定書 │本院卷第24至27頁 │├──┼──────────────────┼─────────┤│3 │原告銷售明細表 │本院卷第46頁 │├──┼──────────────────┼─────────┤│4 │原告登記資料 │本院卷第47頁 │├──┼──────────────────┼─────────┤│5 │財政部105年度同業利潤標準 │本院卷第48頁 │├──┼──────────────────┼─────────┤│6 │105年度會計師查核簽證綜合損益表 │本院卷第49頁 │├──┼──────────────────┼─────────┤│7 │衛福部網站資料與其他網路資料 │本院卷第50至87頁 │└──┴──────────────────┴─────────┘附表二【被告證據或本院職權調查證據明細】：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│證據名稱 │卷宗頁碼 │├──┼──────────────────┼─────────┤│1 │飲食相關衛教資料 │本院卷第125至130頁│├──┼──────────────────┼─────────┤│2 │原告違規食品廣告資料 │本院卷第131頁 │├──┼──────────────────┼─────────┤│3 │被告違反食安法案件裁罰基準 │本院卷第227至240頁│└──┴──────────────────┴─────────┘