臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第6號
106年11月27日辯論終結原 告 徐宏漾被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 湯靜文
陳明彥上列當事人間變更使用執照事件，原告不服內政部中華民國105年11月21日台內訴字第000000000 號( 案號：0000000000) 訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，又本件依行政訴訟法第236 條規定適用通常訴訟程序，再依同法第218 條規定準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條規定，且無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告以其所有桃園市○○區○○路○○○ ○○○○ 號建築物( 下稱系爭建物) 為供行動不便人士使用為由，於民國104 年11月24日向被告申請於系爭建物前開放空間設置無礙坡道。被告以104 年12月2 日府都建使字第0000000000號函覆准予同意備查，施工方式仍應考量被告核發之使用執照竣工圖及結構安全後方行施作。嗣桃園市龜山區公所為釐清上開申請案設置爭議，於105 年1 月14日召開會議，會議結論略以：「1 、上開申請案未依規定申請變更，未限期改善，將依建築法第73條及91條規定裁罰。2 、請被告所屬之都市發展局( 下稱都發局) 依權責卓處」，會後並以105 年2月15日桃市龜山字第1050002492號函附會議紀錄予都發局，都發局乃以105 年2 月15日桃都建使字第1050002786號函通知原告，該案已涉及建築物使用類組及變更使用辦法第8 條第8 款規定事項，應重新提送設計細部規劃圖送「桃園市公共建物無障礙環境諮詢及審查小組」審查並依規定辦理變更使用執照，請於60日內補辦手續、限期改善或恢復原狀，屆時未改善，將依建築法第73條及第91條規定裁罰。因原告逾期未補辦手續，亦未完成改善或恢復原狀，被告乃依行政執行法第27條第1 項及第30條第1 項規定，以105 年9 月7 日府都建使字第10502040641 號裁處書裁罰原告新台幣( 下同) 5 千元怠金( 下稱系爭怠金) ，原告不服被告之裁處怠金，經提起訴願，惟遭訴願決定不受理，原告猶表不服遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）本件系爭建物自始在管委會及被告同意下，僅有移除4 棵喬木，未有一、於沿街步道式及廣場式開放空間之位置、面積、服務設施等變更情事，二、開放空間之綠化設施位置、面積之變更行為，即其綠化設施位置、面積均未有變更行為（即原告需施工為坡道或其他影響需辦理變更使用執照之行為），甚或致原告需辦理使用執照變更程序，故原告無不合法之問題。
（二）本件涉及的喬木及土地之所有權人皆為本陸光新城A 區全體所有權人所共有，原告亦為所有權人之一，原告移除樹木係經本社區管委會同意後才移除樹木，且有被告同意移除樹木及有於植栽綠化配置圖顯知免辦理使用執照變更之函文。本件移除樹木的綠覆率（即恢復原狀）乙案已由被告函告原告依建築法其植栽綠化配置圖檢討法定515 棵喬木，實設為619 棵喬木，移除四棵喬木不影響法定設置數量，故免辦理變更使用執照之問題。
（三）本件原告依被告105 年5 月6 日函同意移除樹木及有於植栽綠化配置圖顯知免辦理使用執照變更之函文，及原告於
105 年8 月16日撤回殘障坡道申請案，又本件設置無障礙坡道係位於○區○○道外的台一線（長壽路）上，其管轄權係屬交通部公路總局管轄，被告係無管轄權，亦無裁處權，更無建築法適用罰則問題，可見，原處分係無效行政處分。
（四）被告所屬都發局使用管理科主管郭建志科長及承辦員陳明彥二人涉及刑法第213 條公文書不實登載罪、李雲強議員涉及刑法第214 條使公務員登載不實罪）。依桃園市政府
105 年10月31日桃都建使字第1050000062號函見說明二中，桃園市○○○於0000000路000 號旁原確實有一坡道，遭龜山區公所及李雲強議員之委外廠商廣京營造無辦理變更設計暨使用執照變更案，將其變更為花台，又被告係其上級主管機關任其違法且包庇等事實明確，卻仍做出派員勘查無變更規畫設計之行政處分之偽造文書乙案事實，顯已違反刑法第120 條至同法第134 條、刑法第213條、同法214 條偽造文書規定。
（五）另因被告於104 年12月2 日核准原告移除4 棵喬木，致使原告花費新臺幣( 下同) 40萬元之移樹費用，爰依行政訴訟法第8 條給付訴訟之規定，請求被告給付原告設置無障礙坡道總費用40萬元。
（六）綜上所陳，本件原告係取得管委會及被告同意書後，且無施工事實（即停工狀態）及有被告免辦理使用執照變更函等，又有撤回坡道申請乙案，皆無違背法令情事等語。並聲明：1 、訴願決及及原處分均撤銷。2 、請求被告給付原告設置無障礙坡道總費用40萬元。
四、被告答辯略以：
（一）本件原告係系爭建物所有權人，前以設置無障礙坡道供行動不便人士使用為由，於104 年11月24日向被告提出設置申請，被告復於同年12月12日以桃都建使字0000000000號函復經無障礙環境諮詢及審查小組書面審查，於合於原領使用執照竣工圖及結構安全之前題下，同意原告所請設置無障礙坡道，備查內容已明確告知原告施工方式仍應考量被告核發之使用執照竣工圖及結構安全後方行施作，涉及建築法應辦項目，仍應依法規辦理。惟案經本市龜山區公所105 年1 月14日召開「有○○○區○○路○○○ 號前無障礙設施設置及人行道樹木植栽釐清案」會議記錄所載，原告從事之無障礙坡道設置工程，涉有原領使用執照核定沿街式開放空間之綠化設施面積變更行為，且未依法申領變更使用執照，核屬違反建築法第73條第2 項規定情節，據此，被告所屬都市發展局以105 年2 月15日桃都建使字第1050002786號函通知原告本案已涉及「建築物使用類組及變更使用辦法」第8 條第8 款規定事項，其設置無障礙坡道應重新提送設計細部規劃圖送「桃園市公共建築物無障礙環境諮詢及審查小組」進行審查並依規定辦理變更使用執照，並限期於文到60日內補辦手續、改善或恢復原狀。
復因逾改善期限，被告依行政執行法第30條第1 項規定，以105 年9 月7 日府都建使字第10502040641 號裁處書課處原告5,000 元怠金，以督促原告踐行補辦許可手續、改善或恢復原狀之相關義務。
（二）又參據本市龜山區公所105 年5 月6 日函轉訴訟代理人方沛羚小姐同日提具之「桃園市○○道開口及部分調整為斜坡申請書」所載，原告係於「桃園市○○區○○路○○○ ○○○○ 號前人行道，申請設置『汽車』斜坡道」，而非申請設置「無障礙坡道」項目，亦可確認原告申請項目與被告
104 年12月2 日許可事項顯有未合。
（三）至原告另陳陸光新城多處無障礙坡道疑遭擅自變更並設置花臺1 事，案經被告所屬建築管理處派員至現地勘查，除原有之硬鋪面改善外，未查獲與原領使用執照核定不符之綠化設施或其他開放空間設施等變更行為。
（四）原告位於○○區○○路521 、523 號前方原領使用執照核定為沿街式開放空間之綠化設施，檢附使用執照相關事證如附。又本件行政處分係為被告105 年9 月7 日府都建使字第10502040641 號裁處書，迄今未有其他處分，無違反行政罰法「一行為不二罰」原則。
（五）綜上所述，本件原告之訴為無理由。並聲明：請依法駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
一、按行政執行法第9 條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於十日加具意見，送直接上級主管機關於三十日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」第27條規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」第28條第1 項規定：「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。」第30條第1項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬元以下怠金。」第34條規定：「代履行費用或怠金，逾期未繳納者，移送行政執行處依第二章之規定執行之。」
二、關於原告訴請撤銷系爭怠金之部分：經查，本件被告裁處原告系爭怠金，係因被告所屬都發局於
105 年2 月15日桃都建使字第1050002786號函( 下稱都發局
105 年2 月15日函) 通知原告限期補辦手續、限期改善或恢復原狀在案，惟原告仍未依限踐行上開程序，被告乃依行政執行法第27條第1 項及第30條第1 項等規定，以105 年9 月
7 日府都建使字第10502040641 號裁處書裁罰原告系爭怠金5,000 元等情，有上開都發局105 年2 月15日函、被告之裁處書等附卷可稽( 見本院卷第9 頁、第74頁) ，且為兩造所不爭，堪信為真實。足見，被告裁處原告系爭怠金係因原告於被告所屬都發局105 年2 月15日函之行政處分以書面限定原告相當期間履行，惟原告逾期仍不履行，被告始依行政執行法第27條第1 項及第30條第1 項等規定裁處原告系爭怠金。換言之，被告所屬都發局105 年2 月15日函之性質係屬於行政處分，此並經被告所屬訴願審議委員會確認在案，此有被告於106 年3 月30日府法訴字第1060050829號訴願決定書
1 份附卷可稽( 見本院卷第108 頁至第111 頁) ，而系爭怠金則係屬於行政執行法第28條第1 項第2 款之「怠金」之間接強制執行方法，並非屬於行政處分。準此，原告如對於系爭怠金之執行方法不服，應依前揭行政執行法第9 條規定，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議，而非提起訴願及行政訴訟程序等救濟程序。是原告對於非行政處分之系爭怠金提起本件行政撤銷訴訟，顯不具備行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定之起訴要件。
三、關於原告訴請被告給付原告設置無障礙坡道總費用40萬元之部分：
（一）原告主張：因被告同意原告設置無障礙坡道，並准許原告移除4 顆喬木，致使原告花費移樹費用40萬元，原告依據行政訴訟法第8 條規定，提起撤銷訴訟暨給付訴訟，請求被告給付40萬元等語( 見本院卷第140 頁反面、第143 頁) 。按「( 第1 項) 人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。( 第2 項) 前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」行政訴訟法第8 條定有明文。是本件原告應係依上揭行政訴訟法第8 條第2 項規定，於提起本件撤銷訴訟時，併為請求被告給付移樹費用40萬元。惟查，本件被告裁處原告之系爭怠金並非行政處分，僅係間接強制執行之方法，已詳如前述，換言之，系爭怠金並非行政訴訟法第
4 條第1 項或第3 項撤銷訴訟之訴訟標的即違法之行政處分，本院無從審理及論斷是否應予以撤銷，自不發生原告得依行政訴訟法第8 條第2 項規定，併為請求被告給付移樹費用40萬元之問題。故原告併為請求被告給付原告移樹之設置無障礙坡道總費用40萬元，即屬無據。
（二）至於原告對於被告所屬都發局105 年2 月15日函之行政處分，雖提起訴願，並經被告於106 年3 月30日府法訴字第0000000000號訴願決定書將上揭被告所屬都發局105 年2月15日函之行政處分予以撤銷，此有訴願決定書1 份附卷可稽( 見本院卷第108 頁至第111 頁) ，惟被告另於106年5 月18日府都建使字第1060115368號函( 下稱被告106年5 月18日函) 再通知原告限期補辦手續、改善或恢復原狀等情，此有上開函文1 份附卷可稽( 見本院卷第123 頁) ，然原告仍未依期限履行，被告即於106 年5 月31日以府都建使字第1060115669號裁處書( 下稱106 年5 月31日裁處書) ，裁處原告6 萬元罰鍰，此有被告裁處書1 份附卷可參( 見本院卷第125 頁至第126 頁) 。另依被告訴訟代理人於本院106 年11月27日言詞辯論期日陳稱：原告對於上開被告106 年5 月18日函及103 年5 月31日裁處書均有向內政部提起行政訴願，惟皆為訴願駁回，其中106 年
5 月31日裁處書之部分，因原告逾訴願救濟期間，而被訴願機關駁回不受理，所以原告只有針對106 年5 月18日函現正向臺北高等行政法院提起行政訴訟等語( 見本院卷第
173 頁) 。足見，原告如果認為請求被告給付原告移樹之設置無障礙坡道總費用40萬元等情，與上揭被告106 年5月18日函及103 年5 月31日裁處書等行政處分有關連，而要依行政訴訟法第8 條第2 項規定，併為請求被告給付移樹費用40萬元，則應於上揭被告106 年5 月18日函及103年5 月31日裁處書等行政處分之行政救濟程序中，併為提起請求給付，始符合法律規定，併予敘明。
五、綜上所述，本件原告對於非行政處分而僅係間接強制執行方法之系爭怠金，提起本件撤銷訴訟，顯不具備行政訴訟法第
107 條第1 項第10款規定之起訴要件，且併為請求被告給付原告移樹之設置無障礙坡道總費用40萬元，亦屬無據。是訴願決定予以訴願不受理，並無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
行政訴訟庭 法 官 黃漢權
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 程省翰