臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第6號原 告 空軍防空暨飛彈第七九一旅代 表 人 吳龍政訴訟代理人 呂佩慈
聶瑞毅郭駿言被 告 胡睿澤上列當事人間因志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院於民國107 年6 月27日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬陸仟零拾伍元，及自民國一百零七年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件係因原告請求：⒈志願士兵不適服現役請求賠償；⒉返
還溢領之薪資而屬「其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額在新臺幣（下同）40萬元以下」者，依行政訴訟法第229 條第1 項及第2 項第3 款之規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
㈡按「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告
機關；無承受其業務之機關者，以其直接上級機關為被告機關」，行政訴訟法第26條定有明文。本件被告申請擔任志願士兵，經國防部核准後，由國防部參謀本部防空飛彈指揮部第六○四群（下稱六○四群) 與被告簽署志願書乙份（下稱系爭志願書，見本院卷19頁），該志願書性質上屬行政契約。惟六○四群嗣已改制為空軍防空暨飛彈第七九一旅（以下簡稱七九一旅），並由七九一旅承受六○四群之業務及一切權利義務，業據原告於起訴狀陳明，並有國防部空軍司令部
106 年8 月29日國空計編字第1060001158號令可稽（見本院卷第6 頁背面及第42頁），依上揭規規定，原告（七九一旅）提起本件訴訟，於法並無不合，自應准許。
㈢被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核
無行政訴訟法第236 條、第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：㈠被告前於民國103 年6 月16日經國防部核准服役志願士兵起
役，嗣被告申請不適服志願士兵，經國防部空軍司令部以10
6 年4 月18日國空人管字第1060004258號令核定被告經考核不適服志願士兵現役，於000 年0 月0 日生效轉服義務役常備兵並於同年5 月11日退伍，惟因尚未達服現役最少年限4年，原告依「志願士兵不適服現役賠償辦法」計算，被告應賠償原告2 萬8,623 元，扣除已繳納之金額3,323 元，仍尚應賠償原告2 萬5,300 元，爰依行政契約之法律契約，請求被告賠償上開金額及其法定遲延利息（按原告僅對被告胡睿澤起訴，並未對其他賠償義務人起訴）。
㈡又被告於服役期間溢領（106 年5 月11日起至同年5 月31日
止）薪資共計4 萬0,715 元，無法律上原因，致原告受有損豁，原告依公法上不當得利之法律關係，請求被告返還上開溢領之薪資及其利息。
㈢綜上，原告提起本件行政訴訟，請求被告返還6 萬6,015 元
（2 萬5,300 元＋4 萬0,715 元＝6 萬6,015 元）及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
三、原告主張：㈠未服滿法定役期應賠償款項部分：
⒈查被告經國防部核定自103 年6 月16日任職原告所屬機關志
願士兵後，因自覺本身個性不合適而申請不適服現役，經國防部核定於106 年5 月1 日轉服義務役常備兵現役，因尚未服滿現役最少之年限4 年（尚餘13個月），依志願士兵不適服現役賠償辦法第3 條，原告機關自得請求被告本人或其法定代理人或其保證人，依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（含本俸、加給）；又被告於接受基礎訓練（或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時），已填具系爭志願書，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。
⒉綜上，被告經核定不適現服轉服常備兵義務役後，已於106
年5 月11日服滿法定義務役期並退伍，經核算應賠償2 萬8,
623 元，惟迄今僅賠償3,323 元，尚應賠償原告2 萬5,300元，屢經催繳均遭置之不理。爰依兩造間行政契約之法律關係，請求被告給付上開金額及其法定遲延利息。
㈡被告溢領薪資部分：
被告申請不適服現役，經核定被告於106 年5 月11日0 時退伍，惟已具領同年5 月份全月之薪資，經計算溢領（5 月11日至同月31日止）薪資總計4 萬0,715 元，經原告多次催繳，均未置理。原告無法律上之原因溢領薪資而受有利益，爰依公法上不當得利之法律關係，請求被告返還溢領金額及自其法定遲延利息。
㈢綜上，被告應給付原告之金額分別為2 萬5,300 萬元及4 萬
0,715 元，合計共6 萬6,015 元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。並聲明：
如主文第1 項所示。
四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
五、本院判斷㈠依行政契約請求賠償部分：
⒈按行政訴訟法第8 條第1 項前段規定：「人民與中央或地方
機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟」；102 年1 月2 日修正之志願士兵服役條例第5 之1 條規定：「（第1 項）志願士兵……或於核定起役之日起3 個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於
3 個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：1.應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第16條第1 項第1 款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。2.停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第25條第3 項規定，改徵集服替代役，期滿退役。3.停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第2 項）前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。（第3 項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期」；又志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第1 項第3 款規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：……。三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役」、第3 條規定：「（第1 項）有前條第
1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人或保證人，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。（第2 項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計」。上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 條之
1 第2 項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，自得適用。
⒉經查，原告主張被告曾任原告機關所屬志願士兵，依國防部
核定被告任職志願士兵，並溯至103 年6 月16日核定生效，依國軍103 年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章第十一點服役規定明文，自核定服志願士兵之日起，應服志願士兵現役
4 年，惟被告未服滿役期即申請不適服現役，經國防部核准於106 年5 月1 日0 時起轉服義務役常備兵現役，並於同年
5 月11日0 時起退伍之事實，業據原告提出原國防部參謀本部防空飛彈指揮部103 年6 月23日國飛人事字第0000000000號令、空軍司令部106 年4 月18日國空人管字第0000000000號令、志願書、保證書、空軍防空飛彈指揮部106 年5 月2日空飛人事字第1060001560號令、存證信函影本等件在卷可稽（本院卷第11至13頁、第19至24頁），核與其主張相符，堪信為真實。
⒊次查，被告自103 年6 月16日任職志願役士兵，法定役期為
4 年，其既經國防部陸軍司令部核定不適服志願士兵，則依上述志願士兵不適服現役賠償辦法第3 條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計，經核計被告尚未服完法定役期為13個月，依被告自103 年6 月16日服志願役士兵起役後，前3 個月受領待遇，依比例計算被告應賠償金額計2 萬8,623 元，扣除已繳納之金額3323元，尚應賠償原告2 萬5,300 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，是原告此部分請求，自屬有據。
㈡公法上不當得利（即溢領薪資）部分：
⒈按現役軍人之待遇，分本俸（薪額）、加給，均以月計之。
服現役未滿整月者，按實際服役日數核實計支待遇；其每日計發金額，以當月全月待遇總額除以該月全月之日數計算。現役軍人之待遇、發至退伍、解除召集、停役、免役、禁役或除役人事命令生效之前一日止。軍人待遇條例第3 條、第15條定有明文。又所謂公法上不當得利，係指在公法範疇內，欠缺法律上原因而發生財產變動，致一方得利，他方受損害之謂；並基於依法行政原則，不合法之財產變動均應回復至合法狀態，而使受損害者享有公法上之不當得利返還請求權。故公法上不當得利返還請求權之發生，應具備財產變動、公法範疇及欠缺法律上原因之要件。
⒉經查，被告申請不適服現役經核准於106 年5 月11日0 時即
生效退伍，惟業已受領同年5 月份全月之薪資，則其所受領自同年5 月11日起至同月31日共21日之薪資，顯然無法律上原因，致原告受有損害，核屬公法上不當得利之法律關係。原告據此請求被告返還溢領共4 萬0,715 元（計本俸9775元、專業加給1 萬5940元、志願役加給1 萬元、勤務加給5000元），有國軍中壢財務組106 年5 月31日函文及溢領薪餉人員名冊等件在卷可稽（見本院卷第27頁至28頁），自屬有據，應予准許。
㈢法定遲延利息部分：
⒈復按，行政程序法第149 條規定「行政契約，本法未規定者
，準用民法相關之規定」，而依民法第233 條第1 項前段及同法第203 條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％；又同法第229 條第2 項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。再同法第182 條第2 項前段規定，不當得利受領人，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。
⒉本件係因可歸責於被告之事由，致不能履行其行政契約義務
即服滿志願士兵現役最少之年限4 年，原告起訴請求被告依尚未服滿志願士兵現役最少年限之比例賠償金額，及被告溢領薪資構成公法上不當得利，原告請求均自起訴狀繕本送達之翌日起計算法定遲延利息。查本件起訴狀繕本係於107 年
1 月29日寄存於派出所依法寄存送達，有本院送達證書存卷可參（見本院卷第33頁）。依行政訴訟法第73條第3 項規定，寄存送達自寄存之日起經過10日發生效力，是本件於107年2 月8 日發生寄存送達之效力，原告請求自送達生效翌日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
六、綜上，原告依行政契約請求被告給付2 萬5,300 元及依公法上不當得利之法律關係，請求被告給付4 萬0,715 元，以上合計應給付6 萬6,015 元及自起訴狀繕本送達之翌日即107年2 月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，核屬有據，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、第218 條、民事訴訟法第78條、第
385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
行政訴訟庭 法 官 張金柱上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 張育慈