臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第8號
民國107年8月8日辯論終結原 告 張簡兆鈺即好寶貝皇家產後護理之家訴訟代理人 林永瀚律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 黃慧婷律師上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服勞動部民國106 年12月7 日勞動法訴字第1060017301號訴願決定（原處分：被告民國106 年5 月31日府勞條字第10601170261 號裁處書），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件係原告不服行政機關所為新台幣（下同）40萬元以下罰鍰之處分而涉訟，依行政訴訟法第229 條第1 項及第2 項第
2 款規定，應由地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，並適用簡易程序，合先敘明。
二、事實概要：訴外人（即本案申訴人）黃思睿於民國104 年8 月21日起，受僱於原告處擔任保母工作，申訴人105 年5 月底知悉懷孕時，主動告知原告懷孕情事。105 年11月10日原告以申訴人未具保母證照、工作無責任心、未能配合排班等由，公告將於同月30日資遣之。黃思睿認為係因懷孕遭受歧視，故於10
5 年11月30日向被告性別工作平等會提起申訴。嗣由被告依職權於105 年12月16日進行雙方個別訪談調查並作成勞資雙方訪談紀錄，提經被告性別工作平等會106 年4 月26日會議審定原告違反性別工作平等法第11條（懷孕歧視）成立。據此，被告乃於106 年5 月31日以府勞條字第10601170261 號裁處書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭到駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：㈠申訴人於104 年8 月間至原告嬰兒室應徵保母，然申訴人無
保母證照，而原告係合法護理機構，因客戶要求及評鑑層面之考量，嬰兒室人員均需具備專業證照，否則無法勝任工作。但原告考量申訴人為原告前員工，故約定請申訴人3 個月內盡速考取證照，考取證照前暫先以實習性質任職，並擔任大夜班人員，以免申訴人無證照之情形遭受客戶質疑。惟嗣後申訴人並未考上保母證照，原告之執行長於員工會議時及原告之護理長均曾多次要求申訴人取得保母資格，然申訴人未認真準備考試，甚至未參加考試，足認申訴人主觀上無心改善工作能力。於申訴人懷孕後，原告曾將其調派至日班，然而卻發生遭顧客質疑申訴人無保母資格情事，且多有媽媽反應申訴人表現異常，或反應申訴人所為幼教宣導有誤，是申訴人無合法證照已影響原告之正常營運，足認申訴人客觀上無法勝任嬰兒室保母之工作。因申訴人無法擔任嬰兒室保母之工作，原告遂改派申訴人擔任櫃臺行政工作，然申訴人於任職4 日後，即表示不願接受至櫃檯排班之工作。原告亦曾請申訴人處理嬰兒室部分之評鑑業務，初期請申訴人整理資料，但兩周後發現其未整理，詢問後申訴人方回稱「不知如何處理」，嗣經原告之執行長教導申訴人如何整理資料，期間多次詢問是否有問題，申訴人均稱「無」，然之後申訴人整理之資料仍雜亂無章，不符需求，甚至於評鑑當天申訴人還休假未到。於評鑑工作結束後，原告既無從將申訴人調回嬰兒室（因申訴人無法輪值小夜班、大夜班，輪日班又會遭入住媽媽質疑），申訴人又拒絕擔任櫃臺行政，而原告處之員工僅有上開兩種工作職務，已無其他職位可供安插申訴人，是原告方依勞基法第11條第5 款將原告依法資遣，，與申訴人是否懷孕無涉。
㈡原告有給申訴人友善之協助及改正機會，然申訴人之工作表
現仍不合格，始資遣之，符合資遣（解僱）最後手段性原則，與申訴人懷孕與否無涉。被告不查，竟以原處分對原告裁處罰鍰30萬元，實有違誤，影響原告權益甚鉅，為此提起本件行政訴訟。
㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯略以：㈠原告確違反性別工作平等法第11條，被告之裁處並無違誤：
1.依原告及申訴人之訪談紀錄，申訴人應徵保母職位時，原告即知申訴人並未考取保母證照，卻仍於104 年8 月21日僱用之，於法亦無規定在嬰兒室工作者需具備保母證照（原告於行政訴訟起訴狀第8 頁㈤已自認），且申訴人於原告公司擔任保母職位之時間亦近乎1 年下，顯見兩造間勞動契約並非以申訴人應取得保母資格為必要，更難認申訴人有任何不能勝任工作之情事，原告顯係因105 年5 月知悉申訴人懷孕後，才以申訴人未考取保母證照作為資遣申訴人之理由之一。
2.關於申訴人工作態度不佳，及拒絕從事櫃台行政工作等事項，均僅有原告單方片面之辭，並無任何考評資料或證據為憑，而申訴人已陳明其有向原告表達接受轉換職務至櫃檯工作意願，惟仍遭原告資遣，對此，原告未舉反證推翻，況若原告確有安排申訴人至其他職務，申訴人寧願放棄產假薪資及相關權益而不同意轉換其職務，亦顯有違常理。
3.又原告於105 年6 月16日安排申訴人支援年終評鑑後，申訴人有在公司line群組裡向負責人說明，因未辦理過評鑑業務，不知如何著手，故沒有第一時間回報。惟申訴人後續仍有協助完成評鑑資料準備事宜，非如原告所述，對於公司交付之評鑑業務未處理且無責任感。且年度評鑑之行政業務本非申訴人擔任保母職務所應包含之內容，原告如欲命申訴人支援，實應進行指導，並予以改善機會，然均未見原告就此舉證，難謂非因申訴人懷孕而為歧視之意圖。
4.關於排班問題，原告原排定懷孕之申訴人擔任小夜班時段（下午4 時至晚上12時）工作，已涉及違反勞基法第49條第5項「妊娠期間女工，禁止夜間（午後10時至翌晨6 時）工作」規定，原告對懷孕員工未優先考量安排較為輕易之工作與提供友善協助，反以申訴人無法配合大夜班作為資遣事由，違反性別工作平等法第11條懷孕歧視之情事甚明。
5.如前所述，申訴人於工作上既無取得保母資格之必要，在保母職務執行上，並無重大違失，而原告命申訴人支援之年度評鑑行政業務亦非保母職務所應包含內容，原告未曾對申訴人擔任保母之工作表現作出任何告誡或懲處之糾正措施，於安排申訴人支援年終評鑑後，亦未舉證其有指導申訴人並予其改善機會，故原告之資遣行為顯不符最後手段性原則。
6.再者，申訴人就原告之資遣行為提起「確認僱傭關係存在」之訴，經鈞院106 年度勞訴字第46號民事判決判定其雙方「僱傭關係存在」，亦即申訴人並無不能勝任工作之情事，原告之資遣行為違法（該案上訴後，於臺灣高等法院雙方經調解成立確定）。
㈡據上，原告純係基於成本考量及對懷孕女性之刻板印象，對
懷孕員工懷有偏見，假借申訴人未具保母證照、工作無責任心、未能配合排班等由，而予其差別待遇（資遣），違反性平法第11條性別歧視之禁止規定，是被告之裁處並無違誤。
㈢聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷㈠前開事實概要欄所載之事實，除後列之兩造爭點外，餘為兩
造所不爭執，並有被告所提原處分卷及訴願機關所提訴願卷內之相關證物、資料等（詳後述）在卷可參，足信屬實。
㈡依兩造所述，可知本件爭點應為：原告資遣申訴人之行為，
是否有違反性別工作平等法第11條第1 項所規定「雇主對受僱者之資遣，不得因性別或性傾向而有差別待遇」之情形？茲論述如下：
1.性別工作平等法第1 條規定：「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」，同法第11條第1 、2 項規定：「（第1 項）雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。（第2 項）工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」、同法第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」，同法第38條之1 第1 項規定：「雇主違反…第11條第
1 項、第2 項者，處新台幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。」。再者，同法施行細則第2 條規定：「本法第7 條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」。
2.被告雖以申訴人於申訴時之陳述採為裁罰之事實及依據，並認原告未盡舉證責任而不採信原告之主張。惟查，申訴人究竟有無「對於所擔任之（嬰兒室）工作不能勝任」、「拒絕調任行政職」等情，係原告資遣申訴人之關鍵，是上開事項即為本件訴訟應查明之爭點，以下即分項論述之。
㈢申訴人有無「對於所擔任之（嬰兒室）工作不能勝任」之情
？
1.查申訴人自陳其並未領有保母證照，兩造對此均不爭執，是上情足信屬實。再者，原告所營者為產後護理之家，係提供甫生產之產婦及新生兒相關照護等服務之營利事業單位，該機構內之工作職務分為兩種，分別為行政部門及護理部門，護理部門就是嬰兒室的照顧，行政部門就是櫃臺跟房務，另有一個廚房，廚房部門者需要廚師證照，房務人員則要負責清潔、打掃、搬運東西及送餐（房務人員之工作性質，跟前述護理部門人員及櫃臺人員相較係更為粗重），以上亦據原告陳明在卷（參卷附原告文狀及本院卷第135 頁筆錄），並為被告所不爭執，故亦足信屬實。
2.次查，訴外人林天彥（原告護理之家執行長）於本院另案民事訴訟中，陳稱略以：當初原告所有的機構，所有的工作人員，都必須有護士執照或保母執照，當時（原）護理長王舒淇跟我說申訴人已經在上保母課程三個月，請我們給她工作機會，她要求希望來嬰兒室工作，並承諾三個月後會考上保母執照，當時我有詢問護理長，她沒有證照可否？護理長說，因申訴人很有誠意，既然承諾三個月考上，就給她一個工作機會，故我才答應，答應後她那一次沒考上，她就請求再給她一次機會，我考量她很誠懇，…，公司對她是一再的給她機會，但她後來沒去考保母證照，公司不得已才資遣她；嬰兒室是很專業的，…，申訴人在嬰兒室時，我們配合她讓她做大夜班，後來因為她懷孕，依法規不能做大夜班，請她做白班，但很多媽媽反應，因為我們的嬰兒室有一張證照表，媽媽就跟我們客訴說她（指申訴人）沒有證照等語【見本院卷第35-36 頁之本院106 年度勞訴字第46號民事事件106年9 月12日筆錄影本】。
3.又，證人陳亮臻（原告護理之家之護理長）於前述本院另案
106.9.12審理時，證稱略以：我於105 年初與申訴人共事於原告處之嬰兒室，工作內容為新生兒的基本照顧，申訴人的工作情況，在照顧寶寶的部分是沒有問題的，但媽媽們反應申訴人做的衛教與其他的同仁不同，會質疑她，我記得1111房間的一個媽媽，她反應申訴人向她衛教，產後相關的偏方，媽媽提出質疑，讓我們與媽媽的溝通上產生困擾；在原告處（嬰兒室）工作需要證照，原告當初有承諾過要考取證照，我也有在催促她等語（見本院卷第40頁另案筆錄影本）。
4.觀諸前揭本院另案106 年度勞訴字第46號民事事件106.9.12筆錄內容，可知申訴人當日亦有到庭陳述，其於當庭固陳稱：其雖無證照，但可以勝任保母工作，得知遭資遣時很錯愕等語（見本院卷第37頁筆錄影本），惟查，就林天彥當日所述「應徵時申訴人曾承諾3 個月後會考上保母證照，林天彥因而同意其任職，答應後那一次申訴人沒考上，之後公司一再給她機會，但她後來沒有去報考證照」、「曾有媽媽客訴質疑申訴人沒有證照」等情，及陳亮臻同日所述：申訴人當初曾承諾要考取證照、申訴人曾遭媽媽客訴質疑等情，申訴人及其代理人就上開指述均未爭執，足見上情應非無據，堪信屬實。此外，參酌申訴人前於接受被告性別工作平等申訴案件之訪談時，略稱：105 年11月10日，公司在公布欄公告，說要在11月30日資遣我，並經由同事告知我，如果我在11月30日前打電話或傳訊息給老闆林天彥說我有要報名保母證照考試，公司就不會資遣我，我在104 年底有參加保母證照考試，當沒有順利取得資格，105 年度的考試在12月，我因為懷孕不方便參加考試，所以沒有報考計畫。且我認為公司都已公告要資遣我，才讓同事轉知我報考就不資遣我，只是公司因為我懷孕想藉故資遣我的理由，故我後續並沒有跟老闆聯絡，而是向勞動局申請調解及提出申訴【見本院卷第109-110 頁之105 年12月16日訪談紀錄】等情，足信申訴人確曾於向原告應徵之初承諾將儘速考上保母證照，然其後第一次考試未考取證照，第二次考試時則未報考。
5.按諸常情，一般新生兒父母對於產後護理之家的需求及要求標準均屬較高【甚至已達嚴苛之程度，蓋一般父母對新生兒均視之如寶，於選擇產後護理之家時，其照護人員是否領有保母或護士等專業證照，當為選擇、判斷之重要考量因素之一】，及參酌前述確曾有媽媽質疑申訴人無保母證照之情，則原告基於經營產後護理之家的營業需求與目的，要求其嬰兒室工作人員需具備保母證照一事，自無不合，是原告要求申訴人儘速考取保母證照一事，經核尚符常情，並無過苛。又依前所述，申訴人於應徵時並曾承諾將於3 個月內考取證照，然其任職後第一次參加考試並未考取，第二次考試則根本未報考，就原告而言，申訴人已違反其承諾在先，其後又未報考而可預見於短期內將無法取得保母證照，則原告於此情形下，將申訴人調任非嬰兒室之其他行政工作，尚無不合。至被告所稱：法規並無規定嬰兒室工作人員必須具備保母證照，原告以申訴人未考領證照為由予以資遣，只是原告對申訴人性別（懷孕）歧視之藉口等節，實屬率斷，而未考量產後護理之家於經營實務上所遭遇之現實狀況，容有未合。㈣申訴人有無「拒絕調任行政職」？
承前所述，原告因申訴人短期內無法取得保母證照，而將申訴人調任其他非嬰兒室之其他行政工作，並無不合。經查，原告嗣將申訴人調任櫃臺之行政工作後，遭申訴人表示不願在櫃臺工作一情，業據原告陳明在卷，被告雖予否認，然觀諸申訴人與原告間於另案民事訴訟二審審理時，申訴人對於「張簡兆鈺即好寶貝皇家產後護理之家於資遣黃思睿之前，確有多次要求黃思睿轉調行政櫃檯擔任行政職，然黃思睿均以其不願意為由拒絕調任行政職，而堅持在嬰兒室擔任保母工作」之事實並不爭執，有臺灣高等法院106 年度勞上字第
122 號民事事件107.2.7 筆錄在卷可參（影本見本院卷第11
6 頁），且依申訴人於該民事事件一審審理時，即略稱：…我都是在嬰兒室上大夜班，因為我沒有證照，所以叫我上大夜班，這樣比較不會被查到。我一直都沒有要去櫃台，因為我當初回來就是做嬰兒室的工作，一直到5 月份我懷孕，只能上早班，上了一段時間的早班之後，因為公司有被稽查，所以要把我安排到下午4 點到12點的小夜班，因為我沒有證照，所以我答應上小夜班，其實那時候懷孕是沒有辦法上小夜班，但是我還是上了，因為小夜班錢比較多，…等語（見本院卷第47頁背面之另案106.8.8 筆錄），據上可知，申訴人主觀上確實無擔任櫃臺工作之意願，且其亦明知不具保母證照者確實不宜在原告嬰兒室工作之情，是足認原告所主張：申訴人拒絕調任至櫃臺工作一情，確屬真實。從而，被告僅依申訴人所述「申訴人並未拒絕調任櫃臺工作」，即逕認原告未給與申訴人調任其他工作之機會即予資遣，係屬懷孕歧視一節，顯屬無據，不足憑採。
㈤此外，原告主張：申訴人懷孕後，將其調任櫃臺行政工作前
，曾請申訴人處理嬰兒室部分之評鑑業務，然申訴人無法勝任一節，亦據被告否認。經查，申訴人於本院另案106 年度勞訴字第46號審理中，固略稱：我接到評鑑業務時，我有跟我的主管反應說我不會做，但我說我願意學也願意做等語（見本院卷第36頁之另案106.9.12筆錄），惟查，依訴外人林天彥（原告執行長）於該案同日審理時當庭陳稱略以：申訴人那時候沒有保母證照，我請她做評鑑的工作，但給她二個星期的時間，她都沒有做，她告訴我她不會做，我告訴她，若妳不會做，應該主動跟我講，我可以協助妳，但接下來兩週，她幾乎沒有做，二週後，我向他說明評鑑有幾個嬰兒室的指標，教她如何做，再兩週後，她交出的資料簡直就是荒腔走板。…我可以確定我有去教她，即使她不會做，她有跟我說她會繼續做下去，兩週後我再問她，她完全沒有做，我考慮她也許做的不齊全，故我親自教她，後來她又提出的資料，根本不齊全，所以我只好每天去機構完成了評鑑，若我未及時處理，評鑑會開天窗等語（見本院卷第36頁之另案
106.9.12筆錄影本），足認申訴人就評鑑業務確有無法勝任之情。惟按，護理機構之評鑑業務本非常態性，僅為一時性之業務，亦即原告處並無專門僅負責單一評鑑業務之工作職位，如前所述，原告處之業務主要係分為護理部門（嬰兒室照顧）及行政部門（櫃臺及房務），是申訴人無法勝任評鑑業務一事，本尚不足以影響其能否勝任工作之判斷依據，是此部分事實並不影響本院就本案之心證判斷，僅併此敘明。㈥至被告另稱：申訴人就原告之資遣行為提起另案確認僱傭關
係存在之訴，經本院106 年度勞訴字第46號一審民事判決判定其雙方「僱傭關係存在」，亦即申訴人並無不能勝任工作之情事，原告之資遣行為違法等語。惟查，上開民事判決經提起上訴後，於107.2.7 在臺灣高等法院雙方經調解成立，並做成107 年度勞上移調字第2 號調解筆錄確定在案，有當日調解筆錄影本在卷可憑（本院卷第118 頁），並為兩造所不爭執，足信屬實。從而，前開一審判決之效力已由二審調解筆錄取代，亦即該一審判決之內容並無確定力、亦無確認事實之效力，且經本院實質調查之結果，本案事實業經認定如前，則被告仍執前揭民事一審判決作為認定原告違章之裁處依據，自屬無據，不足憑採。
㈦末以，原告業已提出該產後護理之家其他員工於懷孕後請產
假、甚至育嬰假之資料（含：產假之員工請假單3 份、育嬰假之員工請假單2 份，見訴願卷第42-44 頁），亦為被告所不爭執，是可知原告先前並無因員工懷孕而予以資遣或解僱之情。復參酌本院前揭調查所得之事證，益足以佐證本件原告並無僅因員工（申訴人）懷孕即予以資遣之情，附此敘明。
六、綜上所述，申訴人未考領保母證照（且未報名當年底之保母證照考試），卻又堅持任職於原告產後護理之家之嬰兒室，並拒絕調任其他行政工作，則原告基於經營產後護理之家之營業需求與目的，因而將申訴人予以資遣，尚難認係出於性別（懷孕）歧視。被告僅憑申訴人之申訴內容，未再進一步詳為探究及查證，即逕行裁處原告，實屬率斷。是原處分尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。故原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據，經核與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
行政訴訟庭 法 官 周玉羣
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
書記官 陳玉芬中 華 民 國 107 年 9 月 14 日