臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第28號
108年11月20日辯論終結原 告 朱智盟被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 顏薈津
張家瑜上列當事人間醫療法事件，原告不服衛生福利部108 年1 月2 日衛部法字第1070133187號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係「朱智盟眼科診所」負責醫師，經被告所屬衛生局於民國106 年12月13日、14日派員稽查發現該診所外跑馬燈刊登「消脂針2000元美白針500 元」，且診所櫃臺見有「禮拜四限定消脂針1 組2000元美白針500 元」等醫療廣告，依原告提供「消脂針」、「美白針」配方內容使用之藥品，即肝得健注射劑（衛署藥製字第057953號）、卡尼丁注射液（衛部藥製字第058158號）及一成肝健注射液（衛署藥輸字第025609號），其藥品仿單並無「美白」及「消脂」功能，係仿單適應症外使用。被告審認上述廣告以不正當方式宣傳，違反醫療法第86條第7 款規定，爰依同法第103 條第1 項規定，於107 年5 月23日以府衛醫字第1070118972號行政裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）5萬元。）。原告不服，提起訴願，經衛生福利部108 年1 月
2 日衛部法字第1070133187號訴願決定駁回。原告乃提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）所謂醫療廣告，應以強調療效的宣傳，來招攬病人。就如衛福部105 年11月17日衛部醫字第1051667434號函，核釋醫療法第86條第7 款規定所稱「以其他不正當方式宣傳」之範圍…五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳。蓋醫療本身，對一般民眾而言，不管是學名，商品名，名辭都是陌生的。如果以施打的商品名（卡尼丁，肝健）標示，恐怕病人會不知所云。對於卡尼丁消脂效果，我們已提出歐美及中國的論文可茲佐證，我們既沒有強調效果，也沒有用聳動方式，只是用「消脂」兩個字，且論文佐證應該也符合該函之第八點積極證明廣告內容為真實之宣傳。如果寫消脂針就要處罰，網路上搜尋桃園消脂針有米蘭診所，美麗晶華診所，知美整型外科，可一併查處。至於「美白」就更廣泛了，蓋人體本就有代謝黑色素，自體美白的功能。只要能加強代謝的藥物（例如肝健），或多或少就有美白的效果。一樣我們也沒強調誇大美白效果，也沒有聳動字眼，單就寫美白就要處罰，那仿間一堆美白保養品是不是都不能寫。我們認為美白跟保健一樣，都只是社會廣泛通俗的字眼，在字面意義上做文章，跟文字獄沒有兩樣。在網路上搜尋桃園美白針，可查到美麗晶華診所，光妍時尚診所，君綺診所，魔鏡診所，可一併查處。
（二）至於醫療廣告，法律上解釋應以最新解釋為依據，否則前後衝突，會令人無所適從。蓋衛福部在105 年11月17日所公告的醫字第0000000000函，已針對醫療法第86條第7 款做了12點說明，網路上查不到裁處書所言之101 年7 月26日衛署醫字第101265852 號函，及該函所稱藥品為「仿單核准適應症外的使用」不得為醫療廣告的說明。因此，我們認為沒有用衛生署時代的舊命令取代新命令的道理，如果仿單外使用並沒強調或誇大療效都不能寫，那所有標榜減肥的藥，尤其是雞尾酒減肥，中醫減肥都屬違法，網路上搜尋桃園減肥診所有：長榮中醫，彥靚診所, 安捷幸褔，巴黎國際長春醫療集團，日新中醫，永馥中醫，濟民中醫所使用的減肥藥物，應該都是仿單外使用吧！是否該去查處？桃園診所跑馬燈上有寫美白針，消脂針，少女針，童顏針的診所，依市政府裁處標準，應該都屬違法，行政機關之怠惰及選擇性執法，由此可見。如果行政機關只處理第三人的惡意檢舉，忽略執法公平，公器淪為私用，豈為國家之福？
（三）最後總結說明，美白與消脂為通用名辭，我們沒有誇大醫療效能，也沒有聳動用語，如果寫美白及消脂需要處罰，請全國大裁處，不要選擇性辦案。法律之前，人人平等，並請公告以後美白，消脂的字眼，不得出現在診所招牌，跑馬燈，網際網路，這樣才合理。如果覺得此事不可為，請斟酌單用這兩個名辭，就無限上綱處罰醫療廣告的合理性。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：醫療業務非屬營利事業，有別於一般商品，不得有以不正當方法招攬病人就醫、刺激或創造醫療需求等情形；衛生主管機關為使民眾之醫療服務品質獲得保障，適當規範廣告刊登之內容，自有其必要，是於醫療法第86條對醫療廣告之方式設有限制。原告宣稱系爭藥品具消脂及美白之醫療效能，然查與藥品仿單所載產品用途文字不符，另原告所附之醫學文獻資料，被告機關所屬衛生局為求審慎特請專科醫師審查，其中整形外科醫師表示「雖有若干文獻佐證，但衛署仿單上並無美白及消脂等適應症，屬適應症外使用，依法不得為廣告」另皮膚專科醫師表示「該院所附paper 均屬少數研究，研究族群均不大，且所附paper 內容均未獲內科及外科教科書收錄，不足採信」。故系爭醫療廣告無法積極證明內容真實。是以，被告機關依其醫療廣告內容違反醫療法第86條第7 款及第103 條第1 項第1 款規定處以5 萬元罰鍰，並無違誤。被告已依行政程序法規定，對原告有利及不利之情形，一律注意，且行使裁量權時，無逾越法定之裁量範圍，並符合法規授權之目的，故本件原告之訴為無理由等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
四、本院的判斷：
（一）按醫療法第1 條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」第9 條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第85條第1 項規定：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。」又醫療法第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。
六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」第87條第1 項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」第103 條第1 項第1 款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反……第85條、第86條規定……。」第115 條第1 項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」
（二）醫療法於75年11月24日制定公布，該時醫療法第61條即規定：「醫療廣告，不得以左列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」行政院送請立法院審議之草案說明記載：「一、近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，例如以他人名義，利用出售或贈與醫療刊物，公開祖傳秘方或公開答問、摘錄醫學刊物內容，藉記者採訪或工傷報導等不正當方式為宣傳，其增強廣告效果之行為，層出不窮，爰定本條，以為限制。二、第2 款規定情形，例如醫療機構印行某刊物，其內說明某病人患有某種疾病，經如何治療而痊癒等。三、第4 款規定情形，例如摘錄整篇醫學刊物之內容，再於旁加註醫療機構之名稱、電話、地址等以為宣傳。四、第5 款規定情形，例如利用記者招待會或工商報導方式以招徠患者就醫。五、第6 款規定情形，例如刊登一則未具醫療機構名稱且違反第55條規定之廣告，然後再並排刊登一則該醫療機構之醫療廣告，以規避違法之責任」等語（立法院公報75卷25期1927號第67頁）。嗣93年 4月28日修正公布醫療法全文123條，原第61 條規定移列至第86條，並將條文中之「左列」修改為「下列」，其餘內容則維持至今。醫療法第86條第7 款所稱「以其他不正當方式為宣傳」，係同條第1款至第6款規定外之概括規範，屬有待價值填充之不確定法律概念。惟解釋上應跟隨、延續同條第1款至第6款規定所傳達之立法意旨，在同一脈絡下詮釋其意，始符規範邏輯。換言之，第7 款所稱之「不正當方式」應以第1款至第6款之規定意旨為框架，避免漫無邊際，使受規範者難以預見其適用範圍。細繹醫療法第86條第1款至第6款所定要件及上開行政院送請立法院審議之草案說明，再參照醫療法第1條、第85條第1項規定可知，醫療行為涉及醫療資源與病患權益，宣傳醫療業務招徠患者醫療之醫療廣告，除名稱、執照證號、地址、電話、醫師姓名、學歷、經歷、是否為健保特約醫院、診療科別及時間等基本資訊外，應避免刺激或創造不必要之醫療需求、傳達與事實不符或有使就醫需求之患者陷於認知錯誤之情形。前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）101 年
7 月26日衛署醫字第1010265852號函釋謂：「主旨：有關醫學美容服務項目之醫療收費及廣告等事項，請輔導所轄醫療機構確依說明段辦理，並加強查核，請查照。說明：…二、醫療機構提供醫療服務內容如涉及『仿單核准適應症外的使用』（Off Label Use ）. . . 謹慎評估其效益及風險，並充分告知病人，取得其同意始得使用，以避免發生醫療爭議。另其不得為醫療廣告，違者，依違反醫療法第86條第7 款規定查處。」此部分內容，無非係主管行政機關依前開立法意旨之說明，就醫療法第86條第7 款所稱「不正當方式」所為例示性之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，上開內容未逾越醫療法第86條第7 款之規範文義，且與法律意旨相符，自得為本院所採用。
（三）原告雖主張：衛福部在105 年11月17日所公告的醫字第0000000000函，已針對醫療法第86條第7 款做了12點說明，網路上查不到裁處書所言之101 年7 月26日衛署醫字第101265852 號函，及該函所稱藥品為「仿單核准適應症外的使用」不得為醫療廣告的說明。因此沒有用衛生署時代的舊命令取代新命令的道理云云。惟按，衛生福利部105 年11月17日所公告的醫字第0000000000函，與前行政院衛生署101 年7 月26日衛署醫字第1010265852號函釋均係屬行政程序法第159 條第2 項第2 款之解釋性行政規則，就與本件事實相關之「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」部分，尚無逾越醫療法第86條第7 款之文義，且符合醫療廣告不能使有就醫需求之患者陷於認知錯誤之立法目的，自無違反法律保留原則可言，且該二函示內容並無牴觸不一而均為有效，並無原告所稱「舊命令取代新命令」情形，是原告此部分之主張並不可採。
（四）本院查原告診所外跑馬燈刊登「消脂針2000元美白針500元」，且診所櫃臺見有「禮拜四限定消脂針1 組2000元美白針500 元」等資訊，有相片2 張（見本院卷第42頁、第43頁) 在卷可稽。上開資訊內容敘述原告診所使用之美白針、消脂針功效，客觀上足使患者知悉原告診所提供之「美白針」、「消脂針」醫療業務內容，進而接洽詢問或預約就診，達招徠患者醫療之目的，業已滿足醫療法第9 條所規範之定義，核屬醫療廣告無訛。
（五）原告再主張醫療本身，對一般民眾而言，不管是學名，商品名，名辭都是陌生的。如果以施打的商品名（卡尼丁，肝健）標示，恐怕病人會不知所云。然查，原告診所之「美白針」、「消脂針」，其成分為肝得健注射液、" 一成" 肝健注射液、卡尼丁注射液，此為原告所不爭執。肝得健注射液適應症為肝炎、肝硬變；" 一成" 肝健注射液適應症則為維護肝臟正常功能，藥物過敏症、食物過敏；卡尼丁注射液適應症為，預防及治療末期腎病因血液透析引起的carn itine缺乏症，均有上開藥物仿單（見本院卷第58頁至第66頁) 可佐。由仿單所示內容可知，上揭藥物均無美白、消脂作用，原告以上揭藥物作「仿單核准適應症外的使用」（Off Label Use ），廣告宣稱「美白針」、「消脂針」，客觀上已有誇大醫療效能及無法證明廣告內容為真實之情，有使患者混淆誤認之虞。被告認原告之醫療廣告有醫療法第86條第7 款所定要件之事實，尚非無據。又藥事法第26條規定：「本法所稱仿單，係指藥品或醫療器材附加之說明書。」第75條規定：「藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，分別刊載左列事項：一、廠商名稱及地址。二、品名及許可證字號。三、批號。四、製造日期及有效期間或保存期限。五、主要成分含量、用量及用法。六、主治效能、性能或適應症。七、副作用、禁忌及其他注意事項。八、其他依規定應刊載事項。」第39條第
1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」是所謂藥品仿單係經中央衛生主管機關查驗後，刊載藥品療效與安全性等相關資訊之說明書。醫師原則上應依藥品仿單所載適應症開立處方予患者。惟醫師經專業判斷後，認有不遵照藥品仿單之指示說明內容使用藥品之必要者，即屬藥品「仿單核准適應症外的使用」。由於藥害救濟法第13條第8 款規定：「有下列各款情事之一者，不得申請藥害救濟：……八、未依藥物許可證所載之適應症或效能而為藥物之使用。但符合當時醫學原理及用藥適當性者，不在此限。」是以「仿單核准適應症外的使用」於產生醫療糾紛時，可能不符藥害救濟之給付條件，對患者之權益影響甚鉅。前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）99年6 月2 日衛署醫字第0990262180號函即就藥品「仿單核准適應症外的使用」訂定原則，包括：1.基於治療疾病之需要（有正當理由）、2.需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用）、3.據實告知病人、4.不得違反藥品使用當時已知、具公信力之醫學文獻、5.用藥應以單方為主，如同時使用多種藥品，應注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。本件原告將仿單上未載有美白及消脂功能之藥品在其診所標記為「美白針」、「消脂針」，即屬仿單核准適應症外的使用。且美白針、消脂針尚非屬基於治療疾病所必要，不符上述「仿單核准適應症外使用」之要件，併予敘明。
五、綜上，原告有違反醫療法第86條第7 款規定之事實，被告據以裁罰，應屬有據，訴願決定續予維持，亦無違誤。原告之訴為無理由。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、依行政訴訟法第236 條、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
行政訴訟庭 法 官 高維駿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
書記官 吳文彤