臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第135號
民國110年8月18日辯論終結原 告 天懿實業有限公司代 表 人 鍾依儒輔 佐 人 廖仁琮（兼原告送達代收人）被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 康賢綜律師上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部民國109 年7 月27日台內訴字第1090420368號訴願決定，前向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於民國109 年10月20日以109年度訴字第1109號裁定移送於本院，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於罰鍰之部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件係原告不服行政機關所為新台幣（下同）40萬元以下罰鍰處分而涉訟，依行政訴訟法第229 條第1 項及第2 項第2款規定，應由地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，並適用簡易程序，先予敘明。
二、事實概要：緣原告未經取得營造業許可，於民國104 年8 月間承攬桃園市大園區埔心國民小學「104 年度校舍防水防漏整修工程」（下稱系爭工程），並於105 年7 月12日辦理驗收完畢在案。案經提付桃園市營造業審議委員會108 年10月18日108 桃營審字第305 號決議，認定系爭工程招標公告標的分類屬「工程類5153- 屋頂及防水工程」，工程內容包含施工安全圍籬防護租用補貼、原有鋼瓦拆除運棄、鋪設鋁鋅鋼瓦、鋪設鎂鋁鋅鋼瓦、半圓屋脊收邊、矽利康止水、止水條及簷口修飾版、隔音棉及全室鋼柱腐蝕除鏽上漆等項目，屬營造業法第3 條第1 款規定之營繕工程，原告未經取得營造業許可擅自承攬並施作上開營繕工程，違反營造業法第4 條第1 項規定，乃依同法第52條規定裁處原告新臺幣（下同）100 萬元並勒令停止經營營造業業務，被告據以作成108 年12月3 日府都建施字第1080302386號裁處書（下稱前處分），原告不服提起訴願，經內政部以109 年3 月24日台內訴字第0000000000號訴願決定撤銷前處分關於罰鍰部分，於二個月內由被告另為適法之處分，其餘部分訴願駁回（下稱前訴願決定）。嗣本件再提經桃園市營造業審議委員會109 年度第2 次會議審議，以109 年5 月14日109 桃營審字第104 號府都建施字第1090122652號決議裁處原告34萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務，被告據以作成109 年5 月21日府都建施字第0000000000號裁處書，裁處原告34萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務（下稱原處分），原告就罰鍰部分不服，提起訴願，經內政部109 年7 月27日台內訴字第1090420368號訴願決定駁回（下稱系爭訴願決定），原告仍未甘服，遂向臺北高等行政法院提起本件行政訴訟（嗣經裁定移送本院）。
三、本件原告主張略以：㈠系爭工程本質上不屬營造業法第3 條第1 項第1 款「營繕工程」之範圍，未構成處罰之要件，故原處分應予撤銷：
1.營造業法第3 條第1 項第1 款規定：「本法用語定義如下：
一、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。」
2.緣埔心國小於104 年8 月20日上網公告系爭工程之招標，表明系爭工程非屬建築工程，廠商須提供「1.押標金繳納方式是否符合、額度相符」、「2.公司登記或營業登記相關證明文件」、「3.納稅證明資料」、「4.非拒絕往來戶或最近一年內無退票記錄之金融機構證明文件」、「5.依工業團體法或商業團體法加入工業或商業團體之證明」、「6.投標廠商聲明書」及「7.退還押標金申請單」等文件。
3.嗣於104 年8 月26日開標時，經埔心國小審標結果，含原告在內之2 家投標廠商均符合招標文件規定，而開標結果，原告報價543,600 元最低，且在底價561,000 元範圍內，經主持人當場依政府採購法第52條第1 項第1 款宣布原告得標。
4.復參以系爭工程招標公告所附之單價分析表及估價單（原證
7 ），上載「原有鋼瓦拆除運棄」、「舖設鋁鋅鋼瓦、鎂鋁鋅鋼瓦」、「半圓屋脊收邊」、「矽利康止水」等施作項目，依從事本行業之一般人之相關智識，上開施作項目單純僅為校舍屋頂鐵皮更換，非屬土木工程；再依系爭工程之招標表明系爭工程非屬建築工程，足徵系爭工程之施工項目均不屬營造業法所規定之任一特許工程項目至明。
5.佐以埔心國小審查原告之相關文件之審核結果均為符合，足徵系爭工程本質上不屬營造業法第3 條第1 項第1 款「營繕工程」之範圍，至為酌然。
6.據上，原告承攬系爭工程之行為，並不該當營造業法第3 條第1 項第1 款、第4 條第1 項及第52條之處罰要件，是原處分應予撤銷。
㈡退步言，縱認原告承攬系爭工程之行為客觀上構成前揭裁處
規定（假設語，非自認），然被告亦未證明原告主觀上有故意、過失，況原告主觀上確無故意、過失；且原處分之作成亦違背誠信原則及信賴保護原則，應予撤銷：
1.按人民因違反法律上義務而應受之行政罰，係屬對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因，故於法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，業經司法院釋字第275 號解釋在案。
2.系爭工程最終結算金額為44萬2,836 元，遠低於營造業法第52條所定所低罰鍰金額100 萬元，衡以常情，無人願為44萬之工程款甘冒被裁罰100 萬罰鍰之風險，足證原告並無違反營造業法之故意。
3.又系爭工程之招標公告表明本工程非屬建築工程（原證5 ），且依該招標公告所附之單價分析表及估價單（原證7 ）亦難認定該工程屬於營造業法規定之營繕工程，而埔心國小亦審定原告之投標資格為合格等情，已如前述，足見系爭工程之招標機關，不但未認知系爭工程屬營繕工程，亦不認為該工程屬於專業營造業登記之專業工程，更不知該採購案須由經許可之營造業施作，始符合營造業法規定。佐以招標機關對原告施作完成之內容，業已驗收合格並付款，自難期待原告有超越招標機關認知系爭工程屬於營繕工程之可能，而原告在系爭工程之前，並無做過營造業相關之業務，是足認原告無故意、過失，不應受到裁罰。
4.況原告係信賴埔心國小之公開招標文件、審標行為等情，始參與投標進行履約，被告機關竟於驗收逾3 年後，始對信任公家機關即埔心國小之公開招標、審標行為並積極履約之原告做成原處分裁處罰鍰，除於法無據外，亦與誠信原則及信賴保護原則相違，顯然違法。再退步言之，依前所述，原告就本件產生有正當理由之違法性認識錯誤，認系爭工程無營造法規定之營造業務，依行政罰法第8 條「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。
」之規定，亦應可免除處罰。
㈢聲明：訴願決定及原處分（關於罰鍰部分）均撤銷。
四、被告抗辯略以：㈠原告「未」經取得營造業許可擅自承攬並施作上開營繕工程，違反營造業法第4 條第1 項、同法第52條規定：
系爭工程招標公告標的分類屬「工程類5153- 屋頂及防水工程」，工程內容包含：施工安全圍籬防護租用補貼、原有鋼瓦拆除運棄、鋪設鋁鋅鋼瓦、鋪設鎂鋁鋅鋼瓦、半圓屋脊收邊、矽利康止水、止水條及簷口修飾版、隔音棉及全室鋼柱腐蝕除鏽上漆等項目（原處分卷第35頁），屬營造業法第3條第1 款規定之營繕工程，業經桃園市營造業審議委員會審議，原告未經取得營造業許可擅自承攬並施作上開營繕工程，違反營造業法第4 條第1 項、同法第52條規定，事證明確，系爭工程確屬營繕工程。
㈡本件原告應有過失，不得以其事先不知違規事實可能發生，作為免除過失責任之論據：
1.按營造業法的立法精神，係為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉（營造業法第1 條），故為強化營造業的經營管理，非經許可且領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業，此為營造業法第4 條所明定。又所謂營造業，係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商。查，原告若欲從事本件系爭工程，本應注意營造業法等相關規定，應向主管機關辦理許可、登記，並加入營造業公會，始得營業，原告應注意能注意，而疏未注意，未經向主管機關辦理許可、登記，即從事營繕工程的營業，承包系爭工程，自有過失，核其所為已構成營造業法第4 條第1 項的違章行為，被告依營造業法第52條規定，裁處34萬元罰鍰並勒令原告停止經營營造業業務，並無違誤。
2.本件原告「未」經取得營造業許可擅自投標並承攬系爭工程，違反營造業法第4 條第1 項規定，且系爭工程之招標公告就廠商資格摘要已載明「具備本案斜屋頂防水防漏工程之國內合法立案廠商」，原告自顯有認識之可能，理應參照前揭營造業法相關法規辦理，退步言，縱使本件原告投標時，未經埔心國小審認資格有誤，然原告對於本件投標資格之營造業法第4 條、第52條規定應有認識，應向專業人士進行諮詢、查詢獲得正確及充分資訊，原告卻未注意為之，甚或倘若原告對法令之適用及解釋產生疑義時，或發現「公告內容與招標文件之內容不一致」之情事，應依政府採購法第41條第
1 項規定「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」循請求釋疑之程序辦理（招標公告之「其他」欄位，關於疑義、異議、申訴及檢舉受理單位，以及註：以上招標公告內容如與招標文件不一致者，請依政府採購法第41條向招標機關反映），原告卻捨此不為，心存僥倖，致有違章行為，原告應注意能注意而未注意，核有過失甚明，則依行政罰法第7 條第1 項規定，自應受罰。
3.另原告實屬具有政府採購投標實績之廠商，參與投標而決標之案件繁多、金額高，有台灣採購公報網頁查詢資料（乙證
1 、2 ）可憑，堪認原告基於業務需求，對於政府採購法令、投標廠商資格規定，應有優於一般人之認識，且原告係法人組織，因承攬機關標案業務本即受有相當獲利，應有較多資源可尋求協助，以知悉其事業經營之相關法規，自不能空言主張對法規不甚瞭解，以此脫免行政責任。準此，原告對於政府採購相關法規、投標資格應有認識，或縱然毫無所知，至少在備標時，原告亦可向相關專業人士諮詢，豈可率然以招標文件未限定廠商資格、採購廠商投標證件審查表審查合格等，遽為免除原告所負營造業法之行政法上義務。
4.再者，行政罰法第8 條「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」，係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任，然其可非難程度較低，得按其情節減輕或免除其處罰而言。而有關行為人之故意或過失之判斷，並不包括行為人是否知悉其行為有無違反行政法上義務之判斷，亦即此處所稱故意或過失之判斷，並不包括違法性認識之判斷，故行為人尚不能以其不知法規而否認其有故意或過失之責。至但書所謂「按其情節」乃指行為人不知法規之可責性高低而言，如依行為人之社會地位及能力，於可期待運用其認識能力，是否能意識到其行為係屬不法，苟能意識，並對該行為之合法性產生懷疑時，即負有查詢義務；倘行為人並非不知法規，縱為初犯，仍無上開但書規定之適用（參最高行政法院108 年度判字第216 號判決理由、107 年度判字第440 號判決理由）。查原告於投標時應對於營造業法有相當認識，揆諸前揭行政罰法第8 條及其立法理由之意旨，無從免罰，然系爭原處分及訴願決定已審酌行政罰法第8 條但書規定之按其情節，得減輕其處罰，並依照行政罰法第18條第3 項、法務部106 年11月22日法律字第10603512750 號函釋，而裁處原告34萬元，應屬適法。
㈢聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠前開事實概要欄所載之事實，除後列之爭點以外，其餘為兩
造所不爭執，並有被告提出之原處分卷與訴願機關即內政部提出之訴願卷內分別所附之相關文件、資料等可資參佐（詳後述），足信屬實。
㈡本案相關法規：
1.營造業法第3 條第1 至5 款規定：「本法用語定義如下：
一、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。
二、營造業：係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商。
三、綜合營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。
四、專業營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，從事專業工程之廠商。
五、土木包工業：係指經向直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，在當地或毗鄰地區承攬小型綜合營繕工程之廠商。」
2.營造業法第4 條第1 項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」，第5 條規定：「營造業之許可、登記、撤銷或廢止許可、撤銷或廢止登記、停業、歇業、獎懲、登記證書及承攬工程手冊費之收取、專任工程人員與工地主任懲戒事項、營造業登記證書與承攬工程手冊之核發、變更、註銷、複查及抽查，中央主管機關得委託或委辦直轄市、縣( 市) 主管機關辦理。」，第6 條規定：「營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業。」，第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」。
㈢依兩造所述，可知本件爭點為：被告以原處分對原告裁處罰鍰34萬元部分，究有無違誤？茲析論如下：
1.按行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，究其立法目的，乃依有責任始有處罰之原則，對違反行政法上義務之處罰，以行為人有可非難性及可歸責為前提，即行為人主觀上有故意或過失，始予處罰。
2.查原告前於104 年8 月間，參與公開投標後得標而承攬桃園市大園區埔心國小「104 年度校舍防水防漏整修工程」（即系爭工程），經原告施工後，業於105 年7 月12日辦理驗收完畢在案，有公開招標公告、決標公告、工程結算驗收證明書、保固切結書、估價單、第一次變更契約議定書、第一次變更設計預算書、施工圖說、現場施工相片、開標紀錄、估價單算總表、單價分析表、廠商投標證件審查表等（見原處分卷第30-54 頁、北高行卷第157-165 頁）在卷可憑，上情亦為被告所未爭執，足信屬實。
3.觀諸前開公開招標公告，其標案名稱載為「104 年度校舍防水防漏整修工程」、標的分類載為「工程類，5153- 屋頂及防水工程」，而該公告於「本採購案是否屬於建築工程」欄位記載「否，本案非屬建築工程」（北高行卷第157 頁、被告原處分卷第30頁），而按前揭營造業法第3 條第1 款所規定「營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務」之條文內容，本件招標公告既載明系爭工程「非屬建築工程」，則原告主張其並未認知到系爭工程屬營造業法之營繕工程一節，尚非無據，應可採信。且查，再依前述招標公告，於「廠商資格」欄位乃記載「具備本案斜屋頂防水防漏工程之國內合法立案廠商」，於「廠商應附具之基本資格證明文件或物品」欄位則記載「1.廠商具有製造、供應或承做能力之證明。2.廠商具有如期履約能力之證明。3.廠商信用之證明。」（北高行卷第157-158 頁），核其內容，均未提及投標廠商需具備營造業許可證明、或需提出營造業許可之相關文件。據此，益足佐證原告主張其並未認知到系爭工程屬營造業法之營繕工程一節，確屬有據。從而，原告主張其對於本件違章行為並無故意、過失一情，尚非無據。
4.再者，被告雖稱：原告為具有政府採購實績之廠商，應可認知系爭工程屬於營造業法規範之營繕工程等語，並提出乙證
1 、乙證2 為憑（本院卷第23至26頁），惟查，乙證1 僅為商工登記網頁之原告公司基本資料查詢，乙證2 雖為原告公司就開放政府標案之得標案件情形一覽表，然依其內容所示，原告之首件得標案件，為103 年12月17日決標之中壢某國小之「布馬教室改善工程」，其第二件得標之案件，即為
104 年8 月28日得標之埔心國小系爭工程（見本院卷第26頁），是可知原告於當年103 年參與投標、得標時，尚非具有相當實績之廠商，則被告以乙證1 、2 而質疑原告不可能或不應該未認知「系爭工程屬於營造業法規範之營繕工程」一節，難認有據。且查，本案系爭工程係經招標機關委請建築師設計、監造，此觀系爭工程之各項施工圖說上均有記載「陳忠民建築師事務所」等文字可資佐證（詳見北高行卷第13
1 至133 頁）。亦即，系爭工程之招標公告內容、決標、審標過程及施工過程，均業經建築師審查通過，按依建築師之專業智識，若系爭工程屬於營造業法所規範之範疇（營繕工程），則建築師理應就「本件投標廠商資格應限於營造業始能投標」一事知之甚詳，自應於招標公告中明確規範投標廠商之資格及應提出之許可文件，然如前所述，系爭工程之招標公告中卻隻字未提上開相關限制，甚至載明「本案非屬建築工程」等字，是原告據此質疑系爭工程是否屬於營造業法所規範之範疇（營繕工程），即非無據。且查，原告於參與投標、經招標機關與建築師審查通過後得標，歷經依約施工並於105.7.12驗收完成後，與招標機關或建築師之間均無爭議或糾紛，卻於嗣後108 年間因審計單位查核後，始經被告機關認定原告違反營造業法規定而於108.10.12 加以裁罰，則原告主張：若當初原告公司之資格有問題，則本件負責審查、監造之建築師，在資格部分就應該認定原告不符資格一情，確屬有理，復如前所述，本件招標機關之招標公告，均未顯示出系爭工程屬於營造業法所規範之營繕工程之情形，已有違行政程序法第5 條「行政行為之內容應明確」之規定，已有瑕疵，再參酌原告事隔多年始遭裁罰之上開歷程以觀，本院認為本件裁罰實有違行政程序法第8 條之誠信原則（「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」），容有未合。
5.此外，營造業法第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」，查系爭工程之最終結算金額為44萬2,836 元（原證
3 ），遠低於營造業法第52條所定所低罰鍰金額100 萬，衡諸常情，任何人均無可能願為44萬之工程款而甘冒被裁罰10
0 萬罰鍰之風險，則由此益足認原告主張其主觀上並無違反營造業法之犯意一節，核屬可信。
6.末以，行政罰法第27條規定：「（第1 項）行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。（第2 項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」，查系爭工程雖於105 年7 月12日經驗收完畢，惟該工程有2 年之保固期間，約定保固期間自105.7.13至107.7.12止，有保固切結書1 份在卷可憑（被告原處分卷第37頁），則原告就系爭工程之業務於107.7.12保固期滿時始為終了，是本件之裁處權時效於108 年間尚未消滅。惟如前所述，本件並無具體證據足證原告就本件違章行為具有故意、過失，本不應加以裁罰，是上開裁處權時效部分僅附此敘明。
六、綜上所述，依本院調查之結果，並無具體證據足證原告就本件違章行為具有故意、過失，且就系爭工程之招標公告內容及決標、履約及裁罰之過程以觀，本院認為若對原告逕行裁罰，亦有違行政行為明確性與誠信原則，是原處分容有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。故原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、末以，本件事證已臻明確，兩造其他陳述及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 周玉羣
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 110 年 10 月 4 日
書記官 鄭敏如