臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 110年度簡字第49號
110年10月6日辯論終結原 告 王希銘被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 廖耕含
楊郁珊上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部以民國110年5 月4 日衛部法字第1100002092號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告所屬衛生局（下稱桃園市衛生局）查獲原告於臉書（Facebook）社團刊登販賣大衛杜夫（Davidoff）菸品之貼文（網址：http：//www .facebook .com /groups/000000000000000，帳號名稱：王希銘），內容述及「…1 支煙香10元限額10支1 人最多買5 支…」，違反菸害防制法第
5 條第1 款及第3 款規定，爰依同法第23條規定，以109 年12月23日府衛健字第1090321335號行政裁處書裁處原告新臺幣（下同）1 萬元罰鍰。原告不服，於110 年1 月4 日經被告層轉衛生福利部提起訴願，後經衛生福利部以110 年5 月
4 日衛部法字第1100002092號訴願決定駁回。原告不服，乃向本院提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：㈠原告為網紅，有數萬名粉絲，且有提供拍攝影片服務。在原
告養了13年的狗過世後，想給原告之粉絲參與哀悼祭祀的活動，並且會拍攝影片上傳。因此在臉書社團（網址：http：
//www .facebook .com /groups/0 00000000000000 ，帳號名稱：王希銘）發布文章原文節錄如下：「開放代幫小翠兒上紅大衛煙香，一支煙香10元，限額10支，一人最多買5 支，因為太多香我會點太累所以限額．．．要的底下留言，我看心情選人。」，此可明證發文意指提供給「代粉絲上香的服務」並向粉絲收取若想要請我幫忙代為上香的服務，每上一支香收10元服務費，並且限量只服務上10支香，限量意指服務太多我會疲累，而服務費計價方式為每支香約點3 分鐘收10元服務費，若設定之總額10支香服務銷售完畢，則預計30分鐘點完，預估可收取總額100 元之服務費用，此服務費收取之價碼僅略高於基本時薪。
㈡原告因手上沒有香所以用香菸代替香，此處文中所提及紅大
衛香菸，實為代上香服務所自行使用之物品，並非向不確定之大眾公開兜售菸品之意。而如果10元是如惡意檢舉人所說是煙品售價，那買家若買一支便利商店隨處可買到的煙且20支才150 元；若買1 支10元還需負擔60元店到店運費，需花70元才能買到1 支隨處可買到的菸，顯不合常情常理，故可證明本人並無向不確定之任何人有販賣於品之意圖與行為。雖然文中沒有寫明服務二字，但根據全文完整文意前後連貫可得而知，明顯是提供服務才會疲累，而非販售菸品以代交付之意。原告之黑粉惡意向財政局惡意檢舉抹黑我涉嫌賣私菸每支售價10元，因而財政局對我約談，問菸是哪裡買的？原告誠實回答是便利商店購買，並且提供發票證明，約談完也證明是惡意檢舉根本不是賣私菸也不是賣菸，而是便利商店的菸我自己使用代替香來做服務之用，並非賣壽菸，並無違反於害防制法。
㈢又財政局訪談筆錄中，有一提問問及：「請問臉書網站刊登
販賣紅大衛菸香菸品頁面是否為臺端所刊登？請檢視晝面截圖是否正確？有無缺漏需補充事項？」，原告回答「是我刊登的。正確。本人於網路刊登上開頁面是因為我的狗過世，希望販賣代上香的服務給我的粉絲並非販賣菸品。」等語，原告在回答中回答是伊刊登，並非意指伊有販賣菸品，而是誠實回答這篇文章是伊發表之意思，所以同一個問題的回答後段話有完整回答說是販賣代上香的服務，並非販賣菸品。整份訪談筆錄中總共有5 次明確清楚表明本人沒有販賣菸品，實為提供代上香的服務。然而桃園市衛生局所寄送之府衛健字第1090321335號行政裁處書所載違反之事實僅以斷章取意之方式，未明查完整前後連貫之文意，而只截錄伊在訪談筆錄中的片段回答：「一支煙香10元，限額10支，1 人最多買5 支」等語，以此「斷章取義」的方式忽視完整回答的文意，做出錯誤認定，誤認伊有販賣菸品並造成誤認伊有違反菸害防制法形成誤判。實際情形為伊提供粉絲代為上香服務，且支數是指服務數量之計算方式並非賣菸，即使成交代上香服務亦無造成任何國民健康損害之可能。
㈣再者，實際上在伊個人提供給粉絲的服務中，要用什麼東西
取代線香做服務，是伊自由意志可行之範圍，並非衛生局所能干涉。且香菸做為線香之代替品亦只為服務中自行使用之物品，並無向外兜售之意。實不該當衛生局僅以個人主觀意見，未察完整文意與完整訪談筆錄內容，便稱我網路零售菸品構成菸害防制法，明顯是承辦人自己主觀的意思。
㈤紅大衛菸為便利商店皆可購買之一般品，若以桃園市衛生局
認定1 支10元是指菸品售價，則如有人買一支菸則他必須付10元加上60元運費，故若真的賣菸品則買家買一支菸成本高達70元，1 包紅大衛市售僅150 元菸有20支，平均一支僅7.
5 元，以常理推斷粉絲不可能以70元買1 支各大便利商店都有販售的菸品，粉絲若以70元至便利商店買紅大衛菸品以價錢算數量相當於可買9 支紅大衛菸，顯與常情常理不符。而收取之服務費用計價每上一支香收10元服務費，並且限量只服務上10支香，限量意指服務太多伊會疲累，而服務費計價方式為每支香約點3 分鐘收10元服務費，若設定之總額10支香服務銷售完畢，則預計30分鐘點完，預估可收取總額100元之服務費用，此服務費收取之價碼僅略高於基本時薪實屬合情合理，並且由於是給粉絲參與由伊服務哀悼過世的狗的代上香活動，其使用代香成本實為自行吸收。況且伊並在文末提及「要的留言，我看心情選人」意指本代上香服務不僅限量，我還會挑選粉絲，並非任何人都可以買代上香的服務，只有優質的粉絲才有資格參與我祭拜過世小狗的活動等語。並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告則以：㈠原告販賣「大衛杜夫（Davidoff）」菸品，且每一販賣以少
於20支及其內容物淨重低於15公克包裝的方式販賣，核屬違反菸害防制法無誤：
⒈菸草控制框架公約第16條規定禁止以直接取得菸品之任何方
式販賣菸品，其目的在阻絕兒童及少年取得菸品。菸害防制法第5 條規定之立法意旨為阻絕兒童及少年取得菸品，鑒於吸菸有害健康，且對於接觸菸品時，年齡越小，越易染上菸癮，為適度管制菸品販賣方式，並貫徹對於兒童及少年之保護，以避免其輕易取得菸品。依照菸害防制法第5 條第1 及
3 款規定，原告利用網路以無法辨識消費者年齡之方式，且以每1 販賣單位少於20支及其內容物淨重低於15公克之包裝方式販賣菸品，已該當菸害防制法為菸害防制、維護國民健康所規範之禁止行為，故本件裁處，核屬違反菸害防制法無誤。
⒉原告於行政訴訟狀理由略以：「．．．每上一支香收10元服
務費，並且限量只服務上10支香，預估可收取總額100 元之服務費用，此服務費用收取之價碼僅略高於基本時薪，．．．那買家若買一支便利商店可買到的煙且20支才150 元，買
1 支10元還需負擔60元店到店運費，需花70元才能買到1 支隨處可買得到菸，顯不合常理，故可證明本人並無向不確定之任何人有販賣菸品之意圖與行為，．．．，此服務費收取之價碼僅略高於基本時薪屬合情合理，．．．」，依據菸害防制法第5 條規定，販賣菸品並不以販賣價格為構成要件，無論販賣價格是否高於基本時薪與否，皆屬於販賣之行為，法律並無規定需寄送至對方住家才算交易成立，不存在購買人購買1 支尚需負擔60元運費，而表示原告無販賣之意圖與行為。原告於網路上確實以單支的價格販賣「大衛杜夫（Davidoff）」菸品，而有違反菸害防制法第5 條第1 及3 項規定，，原告所提其所收價碼僅略高於基本時薪，買家購買單支菸尚需負擔店到店運費，無法證實其無向不確定之任何人販賣菸品之意圖及行為。
㈡以無法辨識消費者年齡之方式販賣香菸，係屬法律上所禁止
之行為，且為保護本國國民健康及避免青少年輕易取得菸品，不得以香菸取代線香之方式於網路販售：
⒈原告主張其為代上香服務，然依照本國民眾習俗，其祭拜寵
物可以使用以木材粉末、香料與黏合劑等，製成可供燃燒之線香，且為提倡環保，目前已推行數年以手取代線香祭拜神明及祖先，然原告竟利用網路零售菸品方式取代線香，已構成菸害防制法所禁止之行為。國人諸多疾病（如癌症、慢性肺部疾病等）與吸菸有關，對於國家整體醫療照護費用與生產力將產生排擠效應及不良影響。96年6 月15日所增訂菸害防制法第5 條所揭櫫之立法理由，係為避免接觸菸品時年齡愈小，染上菸癮之可能性愈高，並貫徹對於兒童及少年之保護，以避免其輕易取得菸品，爰參酌菸草控制框架公約為適度管制菸品販賣方式，並避免小包裝販售方式增加青少年之購買力。斟酌未成年人健康成長為國家競爭力及永續發展之基礎，雖其與商業經濟活動發生利益衡突之情況，惟兩相權衡結果，基於保護未成年人最佳利益之風險預防原則，乃決定採取嚴格之管制措施，以杜絕未成年人有接觸菸品之任何形式，俾維護國民健康，並落實菸害防制法之立法目的與規範功能。原告表示其可依自由意志以香菸做為線香之代替品云云，實屬有誤等語置辯。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、本件爭點：原告上傳並刊登之影片是否屬以違反菸害防制法第5 條規定之方式販售菸品？
五、本院之判斷：㈠按「對消費者販賣菸品不得以下列方式為之：⒈自動販賣、
郵購、電子購物或其他無法辨識消費者年齡之方式。⒊每1販賣單位以少於20支及其容物淨重低於15公克之包裝方式。
但雪茄不在此限。」、「違反第5 條．．．規定者，處新臺幣1 萬元以上5 萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰。」，菸害防制法第5 條第1 、3 款、第23條分別定有明文。而考菸害防制法第5 條於96年07月11日修正之立法理由為「⒈菸草控制框架公約第十六條規定禁止以直接取得菸品之任何方式販賣菸品，並要求各國禁止分支或小包販賣菸品，其目的在阻絕兒童及少年取得菸品。⒉鑒於吸菸不僅有害個人健康，亦將加重國家、社會之負擔，而且接觸菸品時年齡愈小，尤其是兒童及少年，染上菸癮之可能性愈高，為適度管制菸品販賣方式，並貫徹對於兒童及少年之保護，以避免其輕易取得菸品，爰將原條文列為第一款，而參酌前揭公約規定，增列第三款規定。換言之，目前坊間以開放式貨架販售菸品之方式將予禁止，未來亦不允許菸品同時以少於二十支及內容物淨重低於十五公克之包裝方式販售。」。
㈡本件原告於臉書（Facebook）社團刊登販賣大衛杜夫（Davi
doff）菸品之貼文（網址：http：//www .facebook .com/groups/0 00000000000000，帳號名稱：王希銘），內容略以：「開放代幫小翠兒上紅大衛煙香，一支煙香10元，限額10支，一人最多買5 支，因為太多香我會點太累所以限額．
．．要的底下留言，我看心情選人。」等語，並有原告手拿一根已抽一部分香菸之照片，嗣經民眾向桃園市政府財政局檢舉，經該局於109 年10月21日訪談原告後移送桃園市衛生局，經該局認定原告於網路上以無法辨識購買者年齡之方式，且以每1 販賣單位以少於20支及其容物淨重低於15公克之包裝方式販售菸品，違反菸害防制法第5 條第1 及3 款規定，乃處原告1 萬元罰鍰，原告不服，提起訴願遭駁回之事實，為兩造所不爭執，並有原告刊登網路頁面、被告109 年12月23日府衛健字第1090321335號行政裁處書、桃園市政府財政局訪談筆錄、電子發票證明聯、Davidoff菸品重量照片、衛生福利部110 年5 月4 日衛部法字第1100002092號訴願決定書在卷（見本院卷第90至114 頁、衛生福利部訴願卷1 第27至29頁）可稽，自堪信為真實。
㈢原告主張其於網路刊登上開頁面是因為伊之狗過世，希望販
賣代上香的服務給伊之粉絲並非販賣菸品，且支數是指服務數量之計算方式並非賣菸云云。惟查，菸害防制法之制定目的係為防制菸害，維護國民健康（菸害防制法第一條規定參照），亦即，係對菸品之產製、廣告、販賣及吸菸行為之整體流程與其對各階段可能產生之危害，加以規範及預防，而一般網路交易方式並無法清楚辨識交易對象之年籍資料，從而，民眾如於網路上刊登販賣菸品之訊息，應即該當於菸害防制法第5 條第1 款規定之構成要件，且不以已完成交易為其處罰要件。經查，本件原告於臉書網路刊登上開頁面，表面上固然是販售代上香服務，然而其上香之標的為大衛杜夫（Davidoff）菸品，此為原告於本院審理時所不否認（見本院卷第130 頁），原告之粉絲若要購買此一服務勢必一併購買該大衛杜夫香菸，且原告於刊登之系爭貼文復敘及：「開放代幫小翠兒上紅大衛煙香，1 支煙香10元限額10支1 人最多買5 支，因為太多香我會點太累所以限額」等節，原告明白於貼文內容標示菸品品項、售價及數量單位，且所提供購菸管道（網路）無法辨識消費者年齡，已該當菸害防制法第
5 條第1 款規定；另經被告機關概算「大衛杜夫（Davidoff）」每1 包20支菸品加菸盒總重量為29公克，單支菸品重量小於1.45公克（見本院卷第98頁），亦有違菸害防制法第5條第3 款，菸品販賣每一單位需大於15公克之規定。是依上開所述，足認原告所刊登之代上香服務有附帶分支販賣菸品之行為，是原告主張本件有被告認定錯誤云云，尚無可採。
六、綜上所述，本件違規事證明確，被告依法定最低罰鍰額度，處原告一萬元罰鍰，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
行政訴訟庭 法 官 徐 培 元上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 吳 文 彤