臺灣桃園地方法院行政訴訟判決110年度簡字第88號111年4月11日辯論終結原 告 國防大學代 表 人 張哲平訴訟代理人 陳昶宇
張立群陳妍棻被 告 許智翔
許貴貿上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、被告應連帶給付原告新臺幣伍萬玖仟捌佰元。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件被告均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236 條、第218 條等規定準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條等規定，且無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、事實概要：被告甲○○於民國106 年12 月1 日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依志願士兵服役條例（下稱服役條例）第6 條規定，應自生效日起須服現役4 年，被告甲○○之法定役期役滿退伍日期為110年12月1日。嗣被告甲○○因家庭因素提出不適服現役申請，經國防部於108年6月26日以國人整備字第1080010025號令（下稱國防部108 年6 月26日令），核定被告甲○○自108年7 月1日零時退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第2 條、第
3 條規定，被告甲○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告甲○○應服法定役期為48個月，尚餘法定役期29個月未服，核算被告甲○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計新臺幣（下同）63,809元，惟被告甲○○僅於108年7月1日繳納賠償款4,009元，尚積欠59,800元仍未還款。又被告乙○○為被告甲○○之父親，簽立保證書，表示願就被告甲○○之上揭賠償金額，依賠償辦法規定負連帶賠償責任。原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不理。為此請求被告連帶給付59,800元，並依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起本件給付之訴。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：被告甲○○於106 年12 月1 日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依服役條例第6 條規定，應自生效日起須服現役4 年，被告甲○○之法定役期役滿退伍日期為110年12月1日。嗣被告甲○○因家庭因素提出不適服現役申請，經國防部108 年6 月26日令，核定被告甲○○自108年7月1日零時退伍生效，且依賠償辦法第2 條、第3 條規定，被告甲○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告甲○○應服法定役期為48個月，尚餘法定役期29個月未服，核算被告甲○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計63,809元，惟被告甲○○僅於108年7月1日繳納賠償款4,009元，尚積欠59,800元仍未還款。又被告乙○○為被告甲○○之父親，簽立保證書，表示願就被告甲○○之上揭賠償金額，依賠償辦法規定負連帶賠償責任。原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不理。為此請求被告連帶給付59,800元，並依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起本件給付之訴。
（二）聲明：被告應連帶給付原告59,800元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率起算百分之五計算之利息。
三、被告方面：被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及答辯。
四、本院之判斷：
（一）按賠償辦法第2 條規定：「（第1 項）有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。（第
2 項）志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。（第3 項）前項志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權責機關）永久保存。」同法第3 條第1 項、第2 項：「（第1 項）有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。（第2 項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」同法第4 條第
1 項規定：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償金額。」依上開法律關係可知，在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。是本件被告甲○○為志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制原告之國家軍事機關與被告甲○○間之部分契約自由而維護公益所為之行政契約。故本件應屬於行政訴訟法第8 條第1 項但書規定：「因公法上契約發生之給付」事件，原告自得依上揭法律規定，提起本件行政給付訴訟。
（二）經查，原告主張被告甲○○於106 年12 月1 日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依服役條例第6 條規定，應自生效日起須服現役4 年，被告甲○○之法定役期役滿退伍日期為110年12月1日。嗣被告甲○○因家庭因素提出不適服現役申請，經國防部108 年6 月26日令，核定被告甲○○自108年7 月1日零時退伍生效之事實，此有國防部108年6月26日令附卷可稽（見本院卷第8頁），堪信為真實。
（三）次查，國防部108 年6 月26日令，核定被告甲○○自108年7
月1日零時退伍生效，而依賠償辦法第2 條、第3 條規定，被告甲○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告甲○○應服法定役期為48個月，尚餘法定役期29個月未服，核算被告甲○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計63,809元，惟被告甲○○僅於108年7月1日繳納賠償款4,009元，尚積欠59,800元仍未還款等事實，業據原告陳明並提出國防部核定不適志願士兵服賠償金額名冊、賠償執行紀錄表各
1 份為證附卷可稽（見本院卷第9-10頁），堪信為真實。故原告依據上揭法律關係，請求被告甲○○賠償尚未清償之59,800元，即屬於法有據，應予准許。
（四）復查，被告乙○○係被告甲○○之父親，依前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第2 項規定，簽立之保證書影本1份附卷可稽( 見本院卷第16頁），保證志願士兵即被告甲○○發生賠償義務時，連帶負責賠償。故原告請求被告乙○○應連帶給付59,800元，亦屬有據，應予准許。
（五）原告請求被告連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之部分：
⒈按公法上不當得利可分為一般公法上不當得利及特殊公法
上不當得利。特殊公法上不當得利之返還請求權，如98年
1 月21日修正公布之稅捐稽徵法第28條與第38條第2 項及行政程序法第127 條等，法律已明定應計付利息或準用民法相關規定；惟一般公法上不當得利，則無此規定，蓋因公法上已有「信賴保護原則」「誠實信用原則」「衡平原則」等足資適用，且國家公法上之收入，原則上係用於公益，而非獲利，與私法上收益性質不同，故一般公法上不當得利事件，國家並未受有何利息利益，故無類推適用民法第181 條及第182 條第2 項有關本於該利益更有所取得者並應返還及返還不當得利時應附加利息等規定之必要與實益。亦即公法上之返還義務，如法律或其明確授權訂定之命令未有加計利息之規定或準用相關加計利息規定之明文，並不當然加計利息，此觀稅捐稽徵法第49條「滯納金、利息、滯報金、怠報金、短估金及罰鍰等，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。但第6 條關於稅捐優先及第38條關於加計利息之規定，對於罰鍰不在準用之列。」之規定自明( 最高行政法院107 年度判字第390 號判決意旨參照) 。
⒉原告雖主張：本件兩造間係屬於行政契約之法律關係，則
依據行政程序法第149條規定，應準用民法相關之規定，是本件原告準用民法第233條第1項前段及第203條規定，請求被告連帶給付遲延利息，即屬於法有據等語。惟查，依據前揭最高行政法院107 年度判字第390 號判決意旨可知，公法上之返還義務，如法律或其明確授權訂定之命令未有加計利息之規定或準用相關加計利息規定之明文，並不當然加計利息。本件原告之國家軍事機關與被告甲○○間雖係成立志願服兵役之行政契約，惟原告請求被告連帶賠償之法律依據則係賠償辦法第2條、第3條，然觀諸賠償辦法並未有任何加計利息之規定或準用相關加計利息規定之明文，足見，本件被告甲○○應負之賠償金額並非係屬於民法第203條規定之「應付利息之債務」，自無依民法第203條、第233條等規定請求遲延給付之法定利率之可言。是依上開最高行政法院判決意旨，本件原告請求被告連帶附加自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息一併償還，即屬無據。故原告此部分遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。
五、按「各當事人一部勝訴、一部敗訴，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」民事訴訟法第79條定有明文。上開規定，依行政訴訟法第104 條規定，於簡易行政訴訟程序亦有適用。本件原告請求被告連帶給付遲延利息之部分，雖屬於法無據，致使本件訴訟各當事人有一部勝訴、一部敗訴之情形，惟本院酌量本件之訴訟費用，仍應命由被告一造連帶負擔。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第104 條準用民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
行政訴訟庭 法 官 黃漢權
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 蕭竣升