臺灣桃園地方法院行政訴訟判決111年度監簡字第7號原 告 李武雄 現於法務部○○○○○○○執行中被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 吳澤生訴訟代理人 謝蕙宇
王復平上列當事人間假釋事件，原告不服被告中華民國111年2月21日111年度教申字第3號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。」監獄行刑法第111條第2項第1款定有明文。又監獄受刑人依據監獄行刑法第111條規定提起之行政訴訟，依同法第114條第2項規定，裁判得不經言詞辯論為之。本件因卷證資料已經明確，爰依監獄行刑法第114條第2項規定，不經言詞辯論，直接裁判。
貳、實體事項：
一、事實概要：㈠原告前因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高
等法院以83年度上訴字第2367號刑事判決判處應執行有期徒刑1年8月，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以83年度訴字第751號判處有期徒刑5年10月確定(下稱第一次重罪) ，嗣經臺灣高等法院以84年度聲字第1185號定應執行刑有期徒刑7年6月，於民國86年8月6日假釋付保護管束出獄，嗣原告假釋經撤銷，入監執行殘刑4年1月29日，於92年6月20日縮短刑期執行完畢。
㈡又原告於94年3月間某日，再犯最輕本刑5年以上之毒品危害
防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，經臺灣高等法院94年度上訴字第3948號刑事判決以原告係累犯，判處有期徒刑14年確定(下稱第二次重罪)，另與他罪裁定應執行14年6月，刑期起算日94年12月19日至109年9月20日執行期滿。嗣原告於106年6月9日經假釋出監，保護管束期滿日為109年3月25日。惟原告於上揭假釋期間之107年8月16日，又故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，經最高法院判處有期徒刑7年4月確定( 下稱第三次重罪) 。
㈢原告因前揭第二次重罪之撤銷假釋殘刑及第三次重罪違反毒
品防制條例等犯罪遭判處有罪確定，現合計總刑期為有期徒刑12年9月1日(即殘刑2年9月1 日、有期徒刑6月、有期徒刑10月、有期徒刑1年4月、有期徒刑7年4月) ，於109年1月14日入監執行至今。
㈣本件原告係因不服被告111年1月21日北監教字第11125000030
號函核定：「原告所犯販賣第二級毒品處有期徒刑7年4月，不適用假釋」(下稱原處分) ，原告即於111年1月28日向被告提起申訴，經被告於111年2月17日召開申訴審議小組會議，並於111年2月21日以111年度教申字第3號申訴決書(下稱申訴決定)駁回申訴。原告不服，於是向本院提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：⒈法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函釋並非法律授
權所訂定之事項，則是否得作為原處分之依據，非無疑義？此有臺北監獄依據上開法務部函示所印製之受刑人生活手冊第17章中「重罪累犯不適用假釋」之示意圖表，即可明知，其已增加法律所無之限制，並有斷章取義及扭曲法律之嫌。是原處分依據上開法務部函示，認為本件「7年4月」該罪不適用假釋規定，即有可議之處，難謂適法。
⒉又刑法第77條第2項第2款之規定，參照最高法院110年度台
非字第161號判決之「文義解釋」意旨，應僅限於「於假釋期間，受徒刑之執行完畢」之一種情形，即為刑法第47條所規定之「累犯」身份明確，亦即刑法第77條第2項第2款所規範不適用假釋之規定，當指行為人係以「累犯」身份所犯之罪甚明。從而原告於本件所犯「7年4月」之罪，既「非」累犯，自非屬上開刑法第77條第2項第2款中以「累犯」身份所規定之適用範圍內。
⒊復按刑法第77條第2項第2款中，構成不適用假釋要件如下
：①犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯、②於假釋期間，受徒刑之執行完畢、③或一部之執行而赦免後、④5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。然而原告於假釋期間，再犯本件「7年4月」一罪「前」，並無上開要件中之「於假釋期間，受徒刑之執行完畢」、「或一部之執行而赦免後」中之任一事實，是該「7年4月」一罪自無構成不適用假釋之規定。故原處分自有適用法則不當之違背法令情形。
⒋再者，按刑法第1條所規定「適用行為時法、禁止溯及既往
」之原則，其中刑法第77條第2項第2款所指「不適用假釋規定」之規範，當無溯及原告於95年7月1日施行生效前之83年、94年間所構成之累犯甚明，否則為何原告得於106年6月9日適用假釋之規定，而可以假釋出監之奇特現象。
故本件「7年4月」一罪，依行為時法僅屬第一罪即「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」情形，自無據以用為原處分之基礎可言。從而原處分既有上開不當違背法令之情形，顯見自無可維持，應予撤銷。
（二）聲明：請求撤銷申訴決定及原處分。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：⒈按刑法第77條第2項第2款及法務部95年11月09日法矯字第0
950903772號函「重罪不得假釋」等規定，假釋期間非屬徒刑之執行完畢，在假釋期間内犯罪，自始與是否為累犯無涉，因此刑法第77條第2項第2款「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以内故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者不適用假釋」之第三罪不得假釋之重罪非以累犯為必要條件。是原告就第一罪、第二罪部分，裁定應執行刑14年6月，於106年6月9日假釋出監，保護管束期滿日為109年3月25日，原告於假釋期間之107年8月16日，故意再犯第三次重罪（即最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪），經最高法院判處有期徒刑7年4月，原假釋遭撤銷，因原告所犯之重罪有期徒刑7年4月，符合刑法第77條第2項第2款規定，「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以内故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者不適用假釋」，此與法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函示之規定，並無不符。
⒉又重罪不得假釋，事涉受刑人重大之權利，矯正機關均謹
慎辦理，避免誤認致侵害人權，除依據法務部95年11月09日法矯字第0950903772號函，矯正署更訂有標準作業流程及制式表單，並非被告任意自行解讀條文，原告主張明顯
悖離客觀事實。而原告於106年6月9日假釋出監，於假釋期間内之107年8月16日，故意再犯第三次重罪，其最輕本刑為5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，由於原告以重罪累犯身分服刑，而於假釋期間再犯之重罪有期徒刑7年4月，符合刑法第77條第2項第2款規定，系爭被告之函知内容，於法並無不合。
⒊次按刑法第77條第2項第2款修訂之立法理由略以：「對於
屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第1項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於⒈『假釋期間』、⒉『徒刑執行完畢或赦免後5年内再犯最輕刑本5年以上之罪』，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精 神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性」等語， 足認刑法第77條第2項第2款後段規定「於假釋期間，受徒刑之執行完畢5年以内故意再犯有期徒刑以上之罪」，參照此立法理由，可知立法者所欲實現之政策目的及法律條文之真意包含 「假釋期間再犯罪」已臻明確。
⒋復按法務部95年11月09日法矯字第0950903772 號函說明二
第三點「累犯次數應包含95年7月1日前之累犯紀錄，並非自95年7月1日後重新計算」及刑法施行法第7條之2第1項已就各期間犯罪應適用之假釋明定其準據，依該項但書規定意旨「其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定」，故在刑法第77條第2項第2款施行後始著手犯罪行為，當應適用不得假釋之規定，非被告恣意認定。
⒌再者，所謂禁止法律溯及既往原則，新訂之法規，原則 上
不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，故原告所言第二次重罪累犯，自無重罪不得假釋之適用。若新法規範之法律關係跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果（釋字第620號解釋理由書）。而有關不得假釋之構成要件事實倘係於新法條生效施行後始完全實現，則為新法規之適用，乃係因新法規生效當時，事實或法律關係業已存在 且尚未終結，而對之發生「立即效力」。是該新法規之適用，僅向將來發生效力，自與法律效力溯及既往不同，二者不能相提並論。況依立法理由及法條文義，復無對刑法第77條第2項第2款規定之部分構成要件發生於修法前而排除適用之旨，此有高雄高等行政法院108年度訴字第400號、臺灣臺南地方法院110年度監簡字第13號、臺灣臺中地方法院111年度簡字第19號等判決意旨可資參照。
⒍综上所述，原告於第二罪累犯假釋期間之107年8月16日（
保護管束期滿日為109年3月25日），故意再犯第三次重罪，最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，經最高法院判處有期徒刑7年4月，其構成要件事實係於修正刑法第77條第2項第2款施 行後完全實現，故該當不適用假釋之規定。
（二）聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）被告以原處分核定原告不適用假釋，並無違誤：⒈按「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用
之：二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」，刑法第77條第2項第2款定有明文。而上開條文於94年2月2日修正時之立法理由記載「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕刑本五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第1項規定（執行逾2/3）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於⑴假釋期間、⑵徒刑執行完畢或赦免後5年內，再犯最輕本刑5年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第2項第2款增訂之」等語。是依前揭規定及立法理由綜合以觀，犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪者，不適用假釋之規定。
⒉經查，原告前因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，
經臺灣高等法院以83年度上訴字第2367號刑事判決判處有期徒刑1年8月確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以83年度訴字第751號判處有期徒刑5年10月確定（即第一次重罪），再經臺灣高等法院以84年度聲字第1185號裁定定應執行刑有期徒刑7年6月確定，嗣於86年8月6日假釋付保護管束出獄，之後原告假釋經撤銷並入監執行殘刑4年1月29日，於92年6月20日縮短刑期執行完畢。嗣原告又於94年3月間某日，再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3948號判決以原告係累犯，判處有期徒刑14年確定（即第二次重罪），另與他罪裁定應執行14年6月，刑期起算日94年12月19日至109年9月20日執行期滿。之後原告於106年6月9日經假釋出監，保護管束期滿日為109年3月25日，惟原告於上揭假釋期間之107年8月16日，又故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，經臺灣高等法院以108年度上訴字第3242號判決判處有期徒刑7年4月，再經最高法院110年度台上字第462號判決駁回原告上訴確定（即第三次重罪）。原告因前揭第二次重罪之撤銷假釋殘刑及第三次重罪違反毒品防制條例等犯罪遭判處有罪確定，現合計總刑期為有期徒刑12年9月1日(殘刑2年9月1日、有期徒刑6月、有期徒刑10月、有期徒刑1年4月、有期徒刑7年4月) ，於109年1月14日入監執行至今等情，此有相關刑事判決及原告前案紀錄表等資料（見本院卷91至97頁、第101頁、第105至109頁）在卷可佐，亦為原告所不爭執，均足信屬實。
⒊據上可知，原告係於第二次重罪且係累犯之身分下獲准假
釋，惟卻於假釋期間（即106年6月9日至109年3月25日）內之107年8月16日故意再犯最輕本刑5年以上之販賣第二級毒品罪（即第三次重罪），致原假釋遭撤銷，上開情形核符「犯最輕刑本五年以上重罪累犯之受刑人，於假釋期間，再犯最輕本刑5年以上之罪」，依刑法第77條第2項第2款規定並參照其立法意旨，應屬不得假釋。故被告依據上開法規及相關事證，以原處分核定原告不適用假釋，核屬有據，並無違誤。
（二）至原告主張：參照最高法院110年度台非字第161號判決之文義解釋意旨，刑法第77條第2項第2款應僅限於「於假釋期間，受徒刑之執行完畢」之一種情形，而原告於本件所犯「7年4月」之罪，既「非」累犯，自非屬上開刑法第77條第2項第2款之適用範圍等語。惟按刑法第77條第2項第2款之規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」觀之，條文中所謂「累犯」係指受刑人原本所執行之罪就是「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」而言，至於受刑人於假釋後，再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪是否屬於「累犯」，則並非是得否假釋之要件。就本件而言，亦即只要原告之第二次重罪係屬於犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，且係屬於「累犯」，則不論原告於假釋期間再犯之第三次重罪是否屬於累犯，縱使非為累犯，仍是構成刑法第77條第2項第2款不適用假釋之要件。經查，本件原告於94年3月間所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪（即第二次重罪）時，係屬於刑法第77條第2項第2款所規定之「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」，此有臺灣高等法院94年度上訴字第3948號判決主文中：「李武雄意圖販賣而持有第一級毒品，『累犯』，應處有期徒刑拾肆年…」等語（見本院卷101頁）可資參照。則依前揭說明，不論原告於假釋期間所再犯之第三次重罪(即遭判處7年4月之罪)是否屬於累犯，縱使非為累犯，仍是構成刑法第77條第2項第2款不適用假釋之要件。故原告主張：
其所犯第三次重罪並「非」累犯，非屬上開刑法第77條第2項第2款之適用範圍等語，顯係誤解法律規定，不足採信。
（三）原告又主張：因刑法第77條第2項第2款中之「於假釋期間」與「受徒刑之執行完畢」間，係以「，」連結，而非以「、」連結，故構成不適用假釋要件如下：①犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯、②於假釋期間，受徒刑之執行完畢、③或一部之執行而赦免後、④5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者；惟因原告所犯第三次重罪並無上開要件中之「於假釋期間，受徒刑之執行完畢」、「或一部之執行而赦免後」中之任一事實，自無構成上揭法律規定之不適用假釋規定情形等語。惟按刑法第77條第2項第2款之規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」及其揭立法理由觀之，足認受刑人依上揭法條規定不得假釋之情形如下：①「於假釋期間，故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」，或②「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」；亦即只要受刑人係屬於犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之「累犯」，其於「假釋期間」故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者，即符合刑法第77條第2項第2款「犯最輕刑本5年以上重罪累犯之受刑人，於假釋期間，再犯最輕本刑5年以上之罪」之要件。經查，本件原告第二次重罪係犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之「累犯」，已如上述，其於假釋期間（即106年6月9日至109年3月25日）中之107年8月16日再犯本件販賣第二級毒品罪（即第三次重罪），即已符合上開規定之「故意再犯最輕本刑5年以上之罪」之要件。況按刑法第79條第1項前段：「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論」之規定觀之，獲得假釋之受刑人須「假釋期滿」後（即無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者），其未執行之刑，始以已執行論，顯見若受刑人仍處於「假釋期間」，即不可能屬於「受徒刑之執行完畢」之情形，而刑法第77條第2項第2款既然係規定「假釋期間」故意再犯最輕本刑5年以上之罪，即與「受徒刑之執行完畢後」或「一部之執行而赦免後」故意再犯最輕本刑5年以上之罪之情有別。故原告上開主張，亦顯屬誤解法律之規定，不足採信。
（四）原告另主張：刑法第1條所規定「適用行為時法、禁止溯及既往」之原則，其中刑法第77條第2項第2款所指「不適用假釋規定」之規範，當無溯及原告於95年7月1日施行生效前之83年、94年間所構成之累犯甚明，否則為何原告得於106年6月9日適用假釋之規定等語。惟按「於中華民國86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定」，刑法施行法第7條之2第1項定有明文。是本件原告於107年8月16日再犯之販賣第二級毒品罪（即第三次重罪），即應適用94年2月2日修正後之刑法第77條第2項第2款之規定。至原告於94年3月間所犯之意圖販賣而持有第一級毒品罪（即第二次重罪），因上開修正之刑法第77條第2項第2款規定係於95年7月1日施行，而原告所犯之第二次重罪是在94年3月間，當時新修正之刑法第77條第2項第2款尚未施行，所以不適用不得假釋之規定，故原告第二次重罪才會被准予假釋。故原告上開主張，均屬誤解法律之規定，並不足採。
五、綜上所述，本件原處分，並無違誤，申訴決定遞予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 12 日
行政訴訟庭 法 官 黃漢權
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
書記官 蕭竣升