臺灣桃園地方法院刑事判決 八十七年度訴字第一二八五號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一四七五九號），本院判決如左：
主 文乙○○共同意圖營利，違反設置公墓，應備具文件報請省主管機關核准之規定，擅自設置公墓，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係座落桃園縣○○鎮○○段粟子園小段二○之二地號之管理人，甲○○（已審結）係以從事風水，修築墳墓為業之人。自墳墓設置管理條例於民國七十二年十一月十三日施行後開始，至八十六年間，二人共同基於意圖營利之犯意，違反設置公墓，應備具文件報請省主管機關核准之規定，未備具文件報請主管機關核准前，即在上開土地上設置公墓，供公眾營葬。二人之合作方式，係由乙○○提供上開其管理之土地供不特定人建造墳墓，再由甲○○負責營建，視建造之墓地大小，收取新臺幣（下同）十萬元以上不等之使用費及營建費。嗣於八十六年九月間經民眾檢舉，桃園縣大溪鎮公所派員勘查而發現上情。
二、案經桃園縣政府移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認犯行，辯稱：自八十三年開始，即因心臟方面之疾病，而未再管理上開土地，並沒有賣給他們墓地云云。惟查：
⑴按墳墓，包括公墓及私人墳墓。公墓係指公立或私立供公眾營葬之公共設施。墳
墓設置管理條例第二條定有明文。經查上開土地上，自七十二年至八十六年間陸續造墓，至八十六年左右已設有數量龐大之墳墓，且均非屬於同一之家族，而係分屬各種不同姓氏之人一節，除業據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官至現場勘驗屬實，並制有勘驗筆錄（參偵字第一三一○三號卷第三六八頁），並有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄及現場照片三十四張（參偵字第一三一○三號卷第二頁、第二十六至三十一頁）在卷可稽，是該地確為私立之供公眾營葬之墓地，殆無疑議。
⑵右揭犯罪事實，被告乙○○於本院調查時供稱：「（甲○○）他本來即在那從事
修築墳墓等工作，他自七十二年即開始接受他人委託在那造墓，土地為其他人共有的，地主有寫委任狀，我們才敢在那造墓，我是幫他們修築墳墓的，我們一直由七十二年即在上址山坡地上修築墳墓至今。」等語（參本院八十八年一月二十一日訊問筆錄），而被告甲○○於偵查中供稱：「我只是帶這些需要墳墓的人，去跟乙○○租的，我是比較好奇，幫他人去找乙○○，乙○○有給我一張委任狀，這委任狀是土地共有人委任乙○○處理。」、「各別的墳墓的租約同意書，有寫同意書給他們做墳墓，錢是乙○○收去。」、「我帶他們去，錢是交給乙○○。」（參偵字第一三一○三號卷第四一九頁背面）、證人丙○○交付的錢，「我交給林玉珠。」、證人丁○○交付的，收到後「再轉交林玉珠，請她交給乙○○。」（參偵字第一三一○三號卷第四二四頁背面、第四二五頁），復與證人林玉珠於偵查中證述：「是甲○○叫我把同意書拿去給乙○○寫，寫完之後，再騎機車回來交給甲○○，內容是乙○○同意戊○○○○○鎮○○段粟子園小段第二十之二號土地設置墳墓。」，拿去給被告乙○○二、三次，被告甲○○幫人家看風水，並做介紹人等語（參偵字第一三一○三號卷第四九四頁背面），及證人即地主曾憲文於偵查中所述：「我委任乙○○，其上墳墓亦為他同意去做。」、「他當初說要造林，但他有向墓地主人收錢。」（參偵字第一三一○三號卷第二四一頁）等語相符。參以被告乙○○自承係受地主曾憲文等人之委任管理土地，復有委任狀二紙在卷可考（參本院卷），而被告甲○○亦知該地係由其管理中，被告甲○○於承造墳墓前，知會被告乙○○，並取得其同意，以及嗣後將所得款項交付被告何清理，較為合理，因此，被告甲○○及證人林玉珠所述之上開各節，較為可採，是以，被告辯稱毫不知情，未賣墓地一節，即無可採。
⑶被告乙○○雖執上詞置辯，惟查，被告乙○○係於八十七年三月十日接受心臟移
植手術，此有勞工保險殘廢診斷書一紙在卷可考（參本院卷），距離被告開始管理該地（七十二年間）已十餘年，而該地上之墳墓之造墓時間，亦橫跨於七十二年至八十六年間，此亦有上開勘驗筆錄可按，因此，被告以其生病為由，辯稱無有能力上山管理，而不知此事一節，即為卸責之詞，不足採信。
⑷綜合上述，被告違反設置公墓，應備具文件報請省主管機關核准之規定，擅自設置公墓之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、核被告乙○○所為係犯墳墓設置管理條例第六條、第二十七條之意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓罪。被告乙○○與甲○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。查被告行為後，刑法第四十一條將原「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，於九十年一月四日修正為刑法第四十一條第一項前段，修正後之新規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，上開修正後之新規定已於九十年一月十日經總統公布，而於同年0月00日生效施行，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正後之新規定對被告並無不利，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，併予敘明。爰審酌被告乙○○為個人私利，未依規定設置，犯後矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、⑴公訴意旨另略以：被告乙○○與甲○○基於共同犯意之聯絡，擅自於陳新枝等
人所共有之上開國土保安私有林地之山坡地內毀損森林開挖山坡地，致生危害於下方公路往來行人車輛之安全，因認被告乙○○所為另犯水土保持法第三十二條、森林法第五十一條第一項第二項之罪嫌。
⑵按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯
罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又「認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
」最高法院三十年上字第八一六號判例號判例參照。又按水土保持法第三十二條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者。」；森林法第五十一條則規定：「於他人森林內，擅自開墾或設置工作物者。」，而按，水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要（參最高法院八十六年度台上字第六二二一號、八十七年度台上第七○二號判決意旨、司法院第四十五期司法業務研究會刑事法律專題研究第十七則參照）。
⑶公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人魏萬松、曾憲令、曾憲文、丙○
○、丁○○、戊○○、蔡林玉珠之陳述，以及桃園縣政府之查報與取締案件會勘紀錄、照片、委任書為論據。
⑷訊據被告乙○○堅詞否認犯行，辯稱：係經由地主委任管理土地等語。經查，
被告乙○○係經由上開土地之地主陳新枝等人之委任管理土地，此有委任書二紙附卷可稽，已如前述，並經地主陳新枝等人於偵查中供明在案，且為公訴人所認定之事實，各該地主並因其等業經將土地委任被告乙○○管理，而受不起訴處分確定一節，亦有八十六年度偵字第一三一○三號不起訴處分書在卷可稽。因此，被告何海清既係受委任管理使用上開土地，依上開最高法院判決之意旨，即難謂被告乙○○有何「擅自」占用之情事，是被告乙○○之行為，核與上開罪名之構成要件有間，揆諸上開規定本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，墳墓設置管理條例第六條、第二十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
審判長法官 王 兆 飛
法官 曾 正 耀法官 李 桂 英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書 記 官 張 淑 芬中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日附論罪科刑依據之法條：
墳墓設置管理條例第六條：
設置公墓，應備具左列文件報請省 (市)主管機關核准；其由直轄市設置者，應報請內政部備查：
一設置地點位置圖。
二 設置範圍之地籍圖。
三 配置圖說。
四 經費、概算。
五 管理辦法及收費標準。
六 無妨礙區域計畫、部市計畫證明書。
七 土地權利證明或使用同意書及地籍謄本。墳墓設置管理條例第二十七條：
意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
法人之負責人、法人或自然人之代理人，受僱人或其他從業人員因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金。