臺灣桃園地方法院刑事判決 八十八年度易字第二○二五號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
戊○○○共 同選任辯護人 甲○○右列被告等因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第五○三二號），本院判決如左：
主 文己○○、戊○○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨詳如附件起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例參照。
三、訊據被告己○○、戊○○○固均坦承於民國八十一年五月十三日，丙○○確就其所有位於桃園縣○○鄉○○○段下埔小段七九四之一號土地（下稱系爭土地），設定本金最高限額新台幣（下同）八百萬元之抵押權予被告戊○○○之事實，惟堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，均辯稱：其等確自七十五年起至七十九年間，陸續借款予丙○○，除二百餘萬元之現金外，其餘皆以被告己○○簽發台灣中小企業銀行八德分行一一○－三帳號及新竹中小企業銀行八德分行三七九－一帳號之支票交付予丙○○為付款方式等語。
四、本件公訴意旨認被告己○○、戊○○○均涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌，無非以被告二人所供承出借金錢予丙○○（其因本件所涉共同使公務員登載不實罪嫌部分，業經移送本院併案審理中）之情節，互相矛盾，且先後不一；再其等所提供之借款憑證支票存根，經檢察官函查結果，亦與被告等所述不符；又被告戊○○○與丙○○為胞姊弟關係，二人關係密切，丙○○之經濟情況，被告戊○○○當知之甚詳，而據其供述早有借款之事，卻在丙○○財產將遭人查封之際始設定抵押權，顯違常情等情為其論罪之依據。
五、告訴人丁○○雖於偵查及本院調查程序中均一再指述被告等有右揭使公務員登載不實之犯行，然查：
（一）丙○○提供其所有之系爭土地為被告戊○○○所設定者，為最高限額抵押權，有系爭土地之登記簿謄本在卷可稽（附於八十七年他字第六一五號偵查卷第二四頁），而按最高限額抵押契約本係擔保現在已發生或尚未發生之未來債權，於兩造訂立最高限額抵押契約時，未必須已有債權之存在，縱無任何債權存在，亦得訂立該項契約，換言之，最高限額抵押權異於普通抵押權，未必須有債權先行存在為前提，縱令嗣後於存續期間內未發生債權，亦難謂抵押契約無效，僅生能否實行抵押權之問題（最高法院六十二年臺上字第七七六號、六十年臺上字第一○九七號判例參照），則張文火與被告戊○○○間姑不論有無債權之存在，兩造均得訂立最高限額抵押契約，而向地政事務所提出登記，已不因兩造間於設定抵押權時，未有債權存在，即當然認有使公務員登載不實之事實發生，而該當刑法第二百十四條之犯罪構成要件甚明，合先敘明。
（二）況查證人乙○○、庚○○於本院調查程序中均就其等曾因借款予丙○○而自丙○○處取得被告己○○為發票人之支票，以代清償借款債務等情證述明確在卷（見本院八十八年十二月二十二日訊問筆錄），而證人乙○○、庚○○與被告等並不相識，更無任何親誼關係可言，是證人乙○○等上開證述應為可採。且經本院向新竹國際商業銀行八德分行函調發票人己○○、帳號三七九－一號所簽發支票之正、反面多紙，得知其中多有經丙○○背書後交付持票人兌領者，有該分行八十八年十一月十六日竹商銀八德字第一七四○－一號函及隨函檢送之支票正、反面影本在卷為憑。此外復有被告等所提出簽發交由丙○○使用之支票存根影本在卷足參，足見被告等所辯其等與丙○○間確有債權債務關係一情，尚屬非虛。
（三）又於偵查中經檢察官向台灣中小企業銀行八德分行調閱被告等所提帳號：一一○三號，支票號碼：六六○九二三號之支票影本查閱結果，該紙支票
之受款人記載國泰人壽保險股份有限公司，而其支票背面記載有被保險人丙○○之字樣，有該紙支票存卷可按（附於上開偵查卷第一○九頁反面），再經檢察官函詢國泰人壽保險股份有限公司結果，據覆該紙支票係作為繳交保費之用，有國泰人壽保險股份有限公司八十七年二月十六日（８７）費字第六○九－三九號函在卷足憑（附於上開偵查卷第一四四頁反面），核與丙○○於偵查中供稱：其有投保國泰人壽保險，保費曾借用姊夫黃清茂之支票給付等情相合（見上開偵查卷第一三六頁），益證被告等所辯上揭支票係開立借予丙○○一節，實非無稽。
（四）另參以丙○○與被告戊○○○既為姊弟關係，於丙○○急需資金調度之時，向有親屬至親關係之被告戊○○○借款，實乃人情之常，而被告己○○身為被告戊○○○之夫，於丙○○向被告戊○○○借款之際，簽發其所有支票交由丙○○使用，亦無可議之處，誠徵被告等與丙○○間因有金錢借貸往來，而由丙○○提供其所有之系爭土地作為抵押擔保一情，尚堪足取。
（五）雖被告等於偵查中所供承出借金錢予丙○○之情節，或有不一致之處，然丙○○與被告戊○○○間姑不論有無債權之存在，兩造均得訂立最高限額抵押契約，而向地政事務所提出登記，已前所述，況且，借貸時間距偵查之際，已時隔近十年，則雙方就借貸經過細節或有因記憶不清，致供述非完全相符，並非與常情有違，實難因之遽謂其等之供述有瑕疵，而據之即為被告等有罪之認定。
（六）再者，告訴人於本院調查程序中陳稱：伊設定抵押權當時因系爭土地比較便宜，所以沒有設定等語（見本院八十八年十月十五日訊問筆錄），則告訴人於對丙○○因借款設定抵押權時，主觀上即因認系爭土地價值較低而未將之視為擔保物一情應堪認定。且系爭土地之面積僅為五三五平方公尺，而依告訴人所提出土地地價表可知（附於上開偵查卷第八頁反面），系爭土地於八十一年間設定上開最高限額抵押權時之公告現值為每平方公尺七百元，即共計價值三十七萬四千五百元，是認系爭土地之價值並非不菲，基此，衡常被告等當無僅為上開不法利益，而甘冒共同遭刑事追訴擔負責任風險之可能。據上，要無法據告訴人之指述即認定被告等自始即有防止其他債權人對丙○○行使債權之追討，而設定虛偽抵押權之主觀犯意甚明。
（七）綜上事證，被告等前揭辯詞，洵非無據，從而，丙○○設定上開最高限額抵押權予被告戊○○○之行為，依上揭說明，自與使公務員登載不實罪之構成要件不相符。是以尚無法僅憑被告二人所供承出借金錢予丙○○之情節，互相矛盾，且先後不一；再其等所提供之借款憑證支票存根，經檢察官函查結果，亦與被告等所述不符；又被告戊○○○與丙○○為胞姊弟關係，二人關係密切，丙○○之經濟情況，被告戊○○○當知之甚詳，而據其供述早有借款之事，卻在丙○○財產將遭人查封之際始設定抵押權，顯違常情等情，即認定被告等有上開使公務員登載不實罪之罪嫌。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告等有使公務員登載不實罪之犯行。既不能證明被告等犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法之規定，依法均應予諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
法 官 王 美 玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書 記 官 賴 玉 真中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日