臺灣桃園地方法院刑事判決 九十年度易字第六一九號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 溫俊富律師右列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一五九二０號），本院判決如左：
主 文乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○係擔任位於桃園縣平鎮市○○路○○○號之住訊開發房屋仲介股份有限公司（下稱住訊公司）實際負責人，渠於民國八十八年十二月間，因仲介客戶戊○○向呂理和買受位於桃園縣平鎮市○○段地號第三二０、三三二、三三三、三四六號土地（共計一百零六坪，總價七百七十五萬元），於八十九年四月六日要求戊○○將應支付之增值稅款項計新台幣（下同）二百五十萬元，匯入乙○○所有之彰化銀行新明分行帳號00000000000000號帳戶，詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，將前開款項侵占入己，用以清償積欠他人之債務及發放員工薪資而花用殆盡，嗣因戊○○發覺渠已繳交上開增值稅款卻遲未辦理土地所有權移轉登記，始查悉上情。
二、案經戊○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地要求告訴人戊○○匯入二百五十萬元增值稅金之事實固坦承不諱，惟矢口否認有侵占之犯行，辯稱：伊當時預計可以借到一筆錢進來填補，所以才先行挪用上開二百五十萬元，伊並無侵占之犯意云云。然查：
（一）右揭事實業據告訴人戊○○指述歷歷，復據證人即承辦本案土地代書張聖希證述明確。又被告所辯稱預計向證人丙○○借得款項填補云云，亦據證人丙○○否認稱：「他有跟我借，可是我沒有錢，他就說我可否幫他調，我說我要問問看，沒有辦法確定可否借給他。」（見本院九十年四月十二日審理筆錄）等語在卷。又證人丙○○於八十九年十一月十日提出於檢察官之答辯狀亦載明：八十年四月下旬新申報之增值稅單核下，伊通知住訊公司提款偕同完稅，然住訊公司負責人乙○○竟稱該筆款項已為其挪用云云，告訴人向乙○○追討無著後，竟與乙○○商議由乙○○借款以墊付稅款等語。綜上，被告仍無法證明確可借得款項填補之依據，是被告空言否認證人丙○○證詞不實，洵無可採。
（二）再稽之，被告嗣後將前開款項用以清償積欠證人游輝能之債務及發放員工薪資而花用殆盡等情，復據被告自承無訛，核與證人游輝能證述相符，足稽被告確實將上揭款項全數挪為己用。按證人丙○○既未應允借款，被告在無任何確實擔保下即自行挪用上開款項，並全數用以支應私人用途，渠有易持有為所有之不法侵占意圖甚明。參以被告自挪用迄今一年餘，仍無力清償上揭挪用款項，足徵被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。至於被告雖將上揭款項其中二百萬用以歸還友人丁○○之借款，然徵諸被告總共向證人丁○○借款高達八百萬元，且八十九年四月六日恰有二百萬元之支票到期，此據證人丁○○證述明確（見本院九十年五月十五日審理筆錄），是被告同日即將上揭款項挪做他用，顯然確有侵占之主觀犯意無訛。此外復有房地產承買確認書、不動產買賣契約書、寄託保管單、切結書、協議書、台灣土地銀行入戶電匯申請書、彰化銀行支票存款明細分類帳各一份及土地增值稅繳款書四紙附卷可稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
（三）被告雖另辯稱：伊除歸還五十萬元外，另於八十九年四月十六日償還四十五萬元云云，惟查，上情迭據告訴人戊○○否認在卷，至證人己○○雖證稱：被告乙○○曾向伊借款四十萬元，然仍無從推論被告確將該四十萬元用以清償本案侵占款項。且按，侵占罪為即成犯，以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占款項如數歸還，亦無解於侵占罪之成立，最高法院二十二年上字第四七六二號、四十三年台上字第六七五號、六十七年台上字第二六六二號判例著有明文。是被告究竟有無歸還上開四十五萬元，核與本案構成要件無關。準此，辯護人聲請傳喚證人余李秀霞、李嘉旺，並調閱告訴人戊○○之妻甲○○帳戶資料，資以證明上情，本院經核並無必要，況且，辯護人迄至辯論終結期日始行提出上開調查證據申請狀，實不無意圖延滯本案終結之嫌，附此敘明。又辯護人前聲請本院調閱被告之支票存款帳戶，以查明渠於八十九年四月六日之前有無退票之紀錄，憑以證明被告無侵占之動機云云。本院按，被告有無退票紀錄與其侵占犯行並無必然之關連性，從其有無退票紀錄，亦無從推論出是否有侵占之動機，此項調查證據之聲請，核無必要，亦順此說明。
（四）至於告訴人戊○○雖另陳稱：伊於八十九年一月四日、十五日曾將應交付地主之土地價款預算款二百萬元交予被告，再轉交地主，嗣結算結果，被告應退還其十九萬六千元云云。經查，並無證據證明本案被告於仲介之初即有侵占之犯意，亦即渠於訂約時，就交付土地價款部分當無侵占之主觀犯意。復稽之被告收受上開二百萬元土地價款，僅係買賣雙方預先計算之概算款，迄至最終結算結果，才確知被告應退還差額十九萬六千元，足徵被告不可能於收受該款之初，即有易持有為所有之不法意圖。亦即，此部分並無侵占之問題，至於雙方就此之爭議，當循民事途徑解決，始為正辦。
二、按刑法第三百三十六條第二項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務。依民法第五百七十四條規定，居間人就其煤介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權。是居間人為當事人
受領給付，通常不屬於其業務範圍，若偶受當事人之特別委任，受領給付，從而侵占受領之給付物，自不得謂為業務上之侵占，最高法院二十六年度滬上字第二十九號判例著有明文。經查，被告乙○○係住訊房屋仲介公司之負責人，主要業務係居間房屋、土地買賣事宜，至於代收、代付價金或土地增值稅等節，當非其業務範圍，此觀諸本案雙方所簽立之「不動產買賣契約書」第二條之後，另以筆跡書寫「補強事項」，註明：甲、乙雙方同意乙方所收受之各項尾款，由住訊房屋公司代為保管及清償乙方土地登記簿上原有登記之貸款等語，而非列明於定型化契約書固定條款中自明。核被告乙○○所為係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。公訴意旨漏未斟酌上開仲介公司之居間性質，而認被告係犯同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。爰審酌被告無不良前科，侵占之款項共計二百五十萬元，事後僅清償五十萬元（縱加上被告自陳之四十五萬元，仍僅歸還約侵占款之三成，另外六十萬元債權移轉部分係自九十一年二月十日始開始清償），又雖將其所有三筆房地設定抵押予告訴人，惟價值不高，且已遭查封，迄今仍無法處理，並無實益，及其品行、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告於本院第二次審理期日時，信誓旦旦曰二星期內必可償還，嗣於一個半月後之辯論期日竟仍分文未歸還，衡諸其已歸還之金額偏低，顯無清償誠意，不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十五條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭重文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日
臺灣桃園地方法院刑事第一庭
法 官 陳永來右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 洪明媚中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。